Sentencia Civil Nº 13/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 175/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 175/2.015

Nº Procd. Civil : 212/2.014

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 13

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintiséis de Enero de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 212/2.014, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 175/2.015; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil CATALUNYA BANC, representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL LOZANO DE LERA, y dirigida por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, y de otra como apelados D. Martin y Dª. Lorena , representados por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigidos por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL MARTÍN ANERO.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 27 de febrero de 2.015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo totalmente la demanda interpuesta por D. Martin y Dª. Lorena frente a Catalunya Banc y, en su virtud:

1) Se declara la nulidad de los contratos celebrados por Catalunya Banc por una parte y D: Martin y Dª. Lorena por otra, contratos de fechas 18 de noviembre de 2003 y 27 de noviembre de 2003, de adquisición de 20 obligaciones subordinadas cada uno de ellos, extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado del mismo.

2) Condeno a Catalunya Banc a devolver a D. Martin y Dª. Lorena la cantidad de 13.452,19 euros reclamada, con sus correspondientes intereses legales desde el día 27 de noviembre de 2003,descontando las cantidades que los demandantes hubieran podido percibir como consecuencia de dicho contrato y que correspondieran a la cantidad de 13.452,19 euros, prorrateando, a tal efecto, los rendimientos obtenidos por dicho contrato tomando como referencia la cantidad total de 30.000 euros a que se refería dicho contrato, Estas últimas cantidades también deberán ser incrementadas en los intereses legales generados por las mismas desde que fueron percibidas.

Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 26 de enero de 2016.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- El actor ejercita frente a la entidad demandada CATALUNYA BANC la acción de nulidad radical por error en el consentimiento y dolo y, subsidiariamente, la resolución del contrato, y de indemnización de daños y perjuicios de suscripción de deuda subordinada de 40 título de valor nominal de 1.500 ? cada una, adquiridas en fechas 18 y 27 de noviembre de 2.003, respectivamente condenando a la demandada a la devolución al cliente de la cantidad de 13.452,19 ? y los intereses legales de la indicada cantidad desde la suscripción del contrato.

Alega que el director de la sucursal del banco, puesto que tenían ahorrados 60.000 ?, les aconsejó que los invirtieran en un plazo con mayor rentabilidad, haciéndoles dos plazos de 30.000 ? cada uno con un interés mínimo del 3% anual, pudiendo retirar el dinero en el plazo de cinco años. No les informó de riesgos del producto, creyendo que eran plazos fijos.

Cuando comenzaron los problemas debido a que no les pagaban intereses, el director de la sucursal les dijo que la entidad les devolvería una parte del dinero cifrada en 46.547,09 ?, pero que deberían aceptar el canje de las deuda subordinada por acciones del FROB, pero sin renunciar a reclamar el resto de la inversión.

Los demandantes, calificados de inversores minoristas, sin conocimientos financieros o formación económica de ningún tipo, sin estudios desconocían el funcionamiento del producto, los riesgos que comportaba y no recibieron ningún tipo de información sobre las características, funcionamiento y riesgos, pues ellos solo querían recuperar el dinero cuando tuvieran necesidad.

La parte demandada se opone a la demanda alegando las siguientes excepciones: 1)Falta de acción y legitimación activa, pues al haber aceptado y firmado los demandantes voluntariamente la oferta de adquisición de acciones realizada a través del FGD, entidad a la que vendieron las acciones de la entidad bancaria demandada, que fueron canjeadas por la deuda subordinada de que eran titulares los demandantes carecen de acción para demandar a la entidad bancaria, pues ya no son titulares ni de la deuda ni de las acciones canjeadas, por lo que la sentencia sería inejecutable, ya que los demandantes no puede devolver las acciones vendidas a un tercero que no ha sido parte en el proceso y, en su caso, al ser una entidad de derecho público el conocimiento de las acciones contra dicho ente residirían en la jurisdicción contencioso administrativa; 2)Caducidad de la acción ejercitada, pues desde la consumación del contrato hasta la fecha de reclamación han transcurrido cuatro años, pues estamos en presencia de una acción de anulabilidad; 3)Los demandantes tuvieron conocimiento del producto, su rentabilidad y han realizado actos propios, pues recibieron información, percibieron los rendimientos sin protesta, recibieron la información fiscal y los vendieron, reclamando solo cuando el producto no es rentable; 4)La entidad bancaria cumplió sus obligaciones de información, señalando que la entidad bancaria no tenía función de asesoramiento personal financiero; el hecho de no haber informado a los clientes no comporta, por si mismo, el vicio del consentimiento, habiendo facilitado la entidad demandada el folleto registrado en la CNMV y suscribiendo el contrato de custodia de valores.

Recae sentencia que estima la demanda contra la cual se alza la entidad bancaria con fundamento en los siguientes motivos: 1)Error en la valoración de las prueba al haber considerado la sentencia de instancia que los demandantes tienen acción y legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad pese a que vendieron voluntariamente las acciones canjeadas por las participaciones preferentes; 2)El mismo error sobre la existencia de vicio del consentimiento, 3)Error en la valoración de las pruebas sobre el deber de diligencia del inversor, considerando que el banco informó y explicó a los clientes el producto y sus riesgos, lo que lo revela los documentos sencillos y accesibles facilitaos a los clientes; 4)Error en la valoración de las pruebas sobre la confirmación tácita de la inversión

TERCERO.-Sin otra definición ni concreción en la documentación contractual aportada respecto del producto objeto de adquisición más que se trata de suscripción de obligaciones subordinadas, sino se establece especialidad alguna, como tales han sido definidas por la doctrina especializada como:

Las características de los productos contratados, obligaciones subordinadas es un instrumento de renta fija considerado, en el caso de las entidades de crédito, como híbrido de capital al tener características de capital ordinario y ser computable como recursos propios de la entidad, art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , producto cuya rentabilidad está condicionada a la obtención de beneficio por la entidad emisora, sujeto a vencimiento a largo plazo, estando solo facultada para la amortización anticipada la entidad de crédito, circunstancia por la cual la única posibilidad con que cuenta el titular para desinvertir es la venta del producto en el mercado secundario de valores en el que se negocia, producto no cubierto por el fondo de garantía de depósitos.

La tenencia del valor atribuye menos garantías que la de los acreedores ordinarios por tener el titular derecho de cobro posterior a los restantes acreedores de la entidad, tan solo por delante de los titulares de participaciones preferentes y de los accionistas, circunstancia que atribuye al producto un mayor riesgo de pérdida del dinero invertido.

La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes.

Las obligaciones subordinadas son, también, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

En realidad, como las participaciones preferentes, se trata de productos complejos, volátiles, a medio, cuya remuneración periódica alta, es calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto de deuda subordinada como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (I) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (II) a los instrumentos del mercado monetario; (III) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (IV) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (I) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (II) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (III) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

La deuda subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa.

Deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata, como es el caso y es reconocido por la propia parte apelante. Consumidores minoristas como ya se ha aclarado en el fundamento jurídico segundo que, según lo dispuesto ya en el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, o en su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, art. 60 , debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

Además, debe recordarse, como dice la sentencia de fecha 29 de julio de 2.013 de la A. P de La Coruña a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07, aunque no es aplicable a las obligaciones objeto de los presentes contratos, supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información »

CUARTO.- En cuanto al error vicio del consentimiento, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, Pleno de 20-1-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012 .Pte: Sancho Gargallo, Ignacio declaró que 'del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2.013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27)'.

En cuanto al error vicio, continua diciendo la citada STS de 20-I-2014, que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración.Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer-además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Es evidente, que para la apreciación del error, debe tenerse en cuenta las condiciones personales del sujetoque lo sufre especialmente ante el tipo de contratación que contemplamos, y así se viene haciendo ya desde una sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1.910 , pero también en otras posteriores como las de 22 de marzo de 1.924, como las del 28 de febrero de 1.974, 9 de octubre de 1.981, 18 de abril de 1.978, 4 de enero de 1.982, 14 de febrero de 1.994, 18 de febrero de 1.994, etc.. Se hace necesario, por lo tanto, tener en cuenta, sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, respecto de las obligaciones de la entidad financiera, las particulares circunstancias personales que concurren en el cliente, y ello a efectos de comprobar si el error, en atención a sus circunstancias, pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero, sin olvidar, como en la citada sentencia de 14 de febrero de 1.994 esa condición de la persona, que en primer lugar, se atiene a los principios de buena fe, que rigen todas las relaciones contractuales, también la condición de la otra parte contratante, cuando el error puede ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de esta, es decir, de la entidad financiera. En este sentido, debemos tener en cuenta que no puede exigirse una obligada desconfianza por parte del cliente hacia aquel con quien contrata, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1.964 y que el propio Tribunal Supremo, en sentencia del 26 de noviembre de 1.996 , llega a admitir que el cliente puede haber sido inducido al error por la conducta del vendedor que no es necesaria que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos.

Asimismo, en cuanto al deber de información en relación con el error vicio, señala la sentencia referida STS de 20-I-2.014, que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las tantas veces citadas acciones preferentes y subordinada. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las preferentes y subordinadas contratadas por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

'De este modo', continúa diciendo nuestro TS Sala 1ª Pleno, S. de 20-I-2014, 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la Entidad Financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Finalmente, en lo que a las consecuencias del incumplimiento de los test adecuación e idoneidad se refiere, declara la STS Sala 1ª Pleno citada que 'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'

QUINTO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer, remitiéndonos a lo resuelto por esta Sala en la sentencia de 9 de octubre de 2.015 , que resolvió un supuesto casi idéntico al planteado en este proceso: pretensión de nulidad de obligaciones subordinadas contra la misma entidad bancaria, cuando también se había producido el canje de las obligaciones subordinadas por acciones y la venta voluntaria de las acciones al FGD.

En dicha sentencia dijimos, lo que mantenemos: ' Expuesto lo anterior es momento ya de analizar la reiterada por el recurrente falta de acción y falta de legitimación activa, para lo cual se estima necesario examinar los efectos jurídicos que ha de producir el que los hoy actores vendieran las acciones procedentes del canje obligatorio al Fondo de Garantía de Depósitos.

Pues bien, respecto a esta cuestión son varias las Audiencias Provinciales que se han pronunciado ya sobre el tema, no desconociendo esta Sala que existen distintas posturas, así: La Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 18 de diciembre de 2.014 al indicar: 'Como ya ha puesto de manifiesto esta misma sección 3ª de la Audiencia Provincial en sus sentencias de fecha 1 de abril y 16 de diciembre del corriente, recaídas en sendos procedimientos de juicio ordinario en los que ha sido parte la misma entidad bancaria hoy apelante, el inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes y/o deuda subordinada por otros títulos, que luego fueron vendidas de forma voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos al aceptar la vía abierta por el Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, y ello por los siguientes razones:

a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis. La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

En cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2.013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2.012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2.012 por la Comisión Europea (BOE 11-6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada... e imponer paralelamente a los titulares afectados... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propio artículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2.013, de conformidad con el apartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2.013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'.

Este es el supuesto en el que nos encontramos en el que el canje de la deuda subordinada de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y el demandante acepta para recuperar en parte la inversión minimizando las pérdidas.

Ha de afirmarse consecuentemente que el canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio. Que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a los actores para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento. Por ello, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo.

Consecuencia de todo lo expuesto es que difícilmente la venta de las acciones que se mostraba como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada, en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el apelante en el presente procedimiento; pero es que a mayores y, a diferencia de lo que sucede en otros supuestos tratados por diferentes Audiencias Provinciales como la de Salamanca, Valencia o Madrid, a las que se refiere el recurso de apelación, en el presente supuesto como acertadamente valora el Juez 'a quo', existe un documento que se aporta con la demanda, documento nº 7, en el que la propia entidad bancaria así lo reconoce. Este documento, en el que consta el sello de la entidad bancaria y la firma de persona que se supone autorizada, pues nada se ha acreditado en sentido contrario, ha de desplegar todos sus efectos y ello, por mucho que el demandado apelante le niegue cualquier virtualidad mediante la afirmaciones veladas de manipulación o de redacción unilateral por la parte apelada, dejando los efectos y cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes. Nada más lejos de lo acreditado tanto en este pleito como en otros muchos habidos con la misma entidad bancaria en los que se aportó documento similar al analizado, lo cual lleva a rechazar íntegramente la posición mantenida por la dirección jurídica de la entidad apelante, y a entender que ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impide el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada, habiéndose reservado los afectados el ejercicio de todas las acciones que pudiere corresponderles para la recuperación de lo invertido.

No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, sería de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos.

En este mismo sentido sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Soria de 15 de octubre de 2.014 describe claramente la situación prácticamente similar a la de los hoy actores: 'Respecto a la aducida falta de legitimación activa, expone que la demanda se ha dirigido contra la entidad que comercializó, emitió y abonó los intereses de las participaciones preferentes. La comisión rectora del FROB acordó imponer la recompra obligatoria de las participaciones preferentes para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de acciones emitidas por Catalunya Banc. Se trataba de una imposición en la que los clientes no tenían ninguna opción. Posteriormente el Fondo de Garantía de Depósitos formuló una oferta voluntaria para la adquisición de las acciones emitidas, que los actores aceptaron. Es decir, los actores depositaron en un primer momento 20.000 euros que fueron destinados por la entidad a la compra de participaciones preferentes. Estas participaciones se convirtieron posteriormente en acciones de forma obligatoria recibiendo 4.263 acciones valoradas en 7.722,93 euros, y posteriormente realizaron su venta recibiendo el importe de 6.657,17 euros. Considera que ante la oferta del Fondo de Garantía existían dos opciones: o vender, o quedarse con unas acciones sin ningún tipo de liquidez.'.

En este sentido concluye: 'En relación con la aducida falta de legitimación activa, debemos aclarar que la legitimación activa de la parte demandante no deriva, como sugiere la demandada, de la titularidad o posesión actual de dichas participaciones o acciones canjeadas, sino precisamente deriva de su condición de parte contratante del negocio jurídico viciado. La mutación de las participaciones sociales en acciones se configuró como canje obligatorio, según se infiere de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de junio de 2.013, que deriva de la Ley 9/2012, siendo también prácticamente un efecto necesario la venta posterior de las acciones de una sociedad en situación de práctica insolvencia al Fondo de Garantía de Depósitos.

Huelga, por tanto hablar de confirmación del contrato viciado en origen de nulidad, ni de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el apelante son las cantidades que en su día percibió, restituyendo asimismo los actores las sumas que hubiese obtenido como intereses de declararse nulo el negocio jurídico.

Consecuencia de todo lo expuesto es que hayan de ser desestimadas las excepciones perentorias opuestas por el apelante, compartiendo en su integridad lo razonado en la sentencia recurrida para desestimar dichas alegaciones.'

SEXTO.- El segundo y tercero de los motivos, que se estudian conjuntamente, deben decaer.

La normativa aplicable al supuesto de autos viene dada por la Ley 24/1.988 de 28 de julio, artículo 79 , debiendo destacar de dicho precepto que las empresas de servicios de inversión deberán asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

El Real Decreto de 3 de mayo de 1.993 , artículo 4 , que dispone que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que vayan a proveer.

Además la información al cliente ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Toda la información que las entidades y sus empelados faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el producto sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos.

La Orden de 7 de octubre de 1.999, artículo 2, que disponen que deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo.

El Reglamento de la CE número 1.287 /2.006 , artículo 5 , que dispone que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que disponga cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios apropiados a sus objetivos.

La Directiva MIDID, D3 30 de abril de 2.004, que no ha sido transpuesta a la normativa interna de España hasta la Ley 21 de diciembre de 2.007, que entró en vigor el 19 de diciembre de 2.007, fecha posterior al contrato objeto de este proceso, pero que de acuerdo con la propia norma y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 5 de julio de 1.997 , es aplicable en los conflictos entre particulares si contiene normas precisas y con clara posibilidad de cumplimiento inmediato. Por lo que entendemos que son aplicables directamente los artículos 4, 13, 18.2 y 19, debiendo destacar de este último las siguientes disposiciones: Toda la información de las empresas de inversión a sus clientes o posibles clientes, serán imparciales, claras, y no engañosas. Se proporcionará a sus clientes información compresible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación a estrategias e inversión a particulares, de modo que les permitan comprender en lo posible la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específicode instrumento financiero que se ofrece, y, por consiguiente, puedan tomar escisiones sobre la inversión con conocimiento de causa. Obtendrán la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga.

Dicha Directiva diferencia entre cliente minorista y profesional, presumiendo en este último la experiencia y conocimientos y la cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión, que se reserva para entidades autorizadas o reguladas, grandes expresas que por volumen de negocios, fondos propios o balance justifica la existencia de plantillas de profesionales en materia financiera.

En definitiva, pese a que no le sea aplicable a los contratos objeto de este proceso las modificaciones operadas en el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1.988 por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, de la normativa vigente hasta el momento de su entrada en vigor, como hemos expuesto, se deduce que la entidad de servicios financieros ha de proporcionar a sus clientes información comprensible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación a estrategias e inversión a particulares, de modo que les permitan comprender en lo posible la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específicode instrumento financiero que se ofrece, y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa, debiendo obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga.En definitiva, si la entidad de servicios financieros debe obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, sobre la situación financiera u los objetivos de inversión del cliente con el fin de poderle recomendar los instrumentos financieros que más le convenga, es evidente que la sociedad de servicios financieros, en palabras de la normativa modificada y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya citada, debe realizar el test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece elartículo 73 RD 217/2008-, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizadaen el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008.

Por todo lo cual, en principio la entidad bancaria no ha logrado probar, pues lógicamente los test de idoneidad y conveniencia son los medios probatorios más apropiados para conseguir dicho fin que los clientes hubieran adquirido información suficiente sobre los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera y llegar al convencimiento de que, el cliente, era capaz de tomar la decisión de adquirir las obligaciones subordinadas con conocimiento de causa, y; por supuesto, al no haberle realizado el test de idoneidad era imposible recomendarle de forma acertada sobre la idoneidad del producto ofrecido. Por tanto, en principio, como ha señalado la jurisprudencia mencionada más arriba la falta de realización de los test de idoneidad y de conveniencia si bien no determina por sí la existencia del error vicio sí permite presumirlo.

SÉPTIMO.-En aplicación de la doctrina jurisprudencial citada y la prueba documental aportada al procedimiento, llegamos a las siguientes conclusiones:

1ªPese a lo alegado por la demandada, que se entregó al cliente el folleto informativo de la inversión y el Tríptico resumen de la inversión, al no aparecer firmados la entrega de dicha documentación y haber negado los demandantes que se les hubiera hecho la entrega de dicha documentación, debemos concluir que no se le entregó dicha documentación.

2ªAun cuando se le hubiera entrega dicha documentación, como ya dijimos en la sentencia de fecha 9 de octubre de 2.015 , atendiendo al perfil de los inversores, minoristas, vendedores ambulantes, con estudios básicos y desde luego sin conocimiento ni experiencia financiera, en efecto el folleto informativo si hace referencia a los riesgos de la emisión, pero se hace de forma no comprensible para una persona no experta, pues se describen los riesgos de con un lenguaje muy técnico y poco comprensible, describiendo más de 14 riesgos específicos del inversor o de su sector de actividad, admitiéndose en algún caso su complejidad y la información insuficiente, y todo ello para un producto que se califica de prudente.

3ªEn efecto los demandantes firmaron, que son los únicos documentos firmados, las dos órdenes de suscripción de obligaciones de deuda subordinada, en las que en efecto se califica dicha deuda de subordinada que se sitúa detrás de todos los acreedores, pero como sostiene la sentencia objeto de recurso, comprobable tras la lectura de los dos documentos, en dichos documento no se informa sobre el riesgo de dichas obligaciones, como es el fundamental de que es un producto cuya rentabilidad está condicionada a la obtención de beneficio por la entidad emisora, sujeto a vencimiento a largo plazo, estando solo facultada para la amortización anticipada la entidad de crédito, circunstancia por la cual la única posibilidad con que cuenta el titular para desinvertir es la venta del producto en el mercado secundario de valores en el que se negocia, producto no cubierto por el fondo de garantía de depósitos.

Por tanto, si, como hemos dicho, si de la documentación bancaria aportada, firmada por los demandantes no consta que la entidad bancaria hubiera informado a los suscriptores de los riesgos reales de la inversión contratada (producto cuya rentabilidad está condicionada a la obtención de beneficio por la entidad emisora, sujeto a vencimiento a largo plazo, estando solo facultada para la amortización anticipada la entidad de crédito), ni se ha probado que los demandantes hubieran adquirido la información de los riesgos reales por otros medios ajenos a la entidad, pues desde luego de la prueba practicada no se obtiene dicha convicción, mientras que de los estudios, profesión y experiencia de los inversores tampoco se puede inferir racionalmente que los conocieran y aceptaran, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

OCTAVO.- En cuanto al último de los motivos del recurso, no se puede entender que los demandantes hubieran confirmado el contrato anulable por el hecho de que hubieran aceptado la oferta de compra de las acciones canjeadas por las obligaciones subordinadas de que eran titulares, pues dicha aceptación fue con el único propósito de poder recuperar al menos parte del dinero invertido en las obligaciones subordinadas y sin renunciar, como consta en el documento número 7, firmado a efectos de recepción por el director de la sucursal del banco, a las acciones legales oportunas tendentes a recuperar el importe total de la inversión, donde de paso se pone de relieve que dicha aceptación no supone que tenga conocimientos financieros.

La aceptación de pagos, en concreto de la liquidación de intereses, tampoco implica confirmación del contrato anulable, ya que ellos aceptaban la liquidación de intereses en la creencia de que estaban suscribiendo un plazo fijo, pero no desde luego significa que hubieran recibido información y conocieran que el producto tenía unos riesgos que podía comportar la pérdida total de su inversión.

NOVENO.- Al desestimar el recurso, se imponen las costas al recurrente según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil , declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Miguel Ángel Lozano de Lera en nombre de la entidad bancaria CATALUNYA BANC. S. A, contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil quince, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Zamora .

Confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de este recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.