Sentencia Civil Nº 13/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 130/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación nº 130/2015

SENTENCIA Nº 13

Presidente:

Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Joan Manel Abril Campoy

Barcelona, 23 de febrero de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación núm. 130/2015 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en el rollo de apelación núm. 206/15 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de guarda y custodia núm. 1143/14 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 6 de Girona. La Sra. Aida Visitacion ha interpuesto recurso de casación, representada por el Procurador Sr. Albert Rambla Fábregas y defendida por el Letrado Sr. Benet Salellas Vilar. El Sr. Rodolfo Cesareo , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representado por el Procurador Sr. Ivo Ranera Cahis y defendido por la Letrada Sra. Marian Ribas Gironés. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales Sr. Carlos Javier Sobrino Cortés, actuó en nombre y representación de Doña. Aida Visitacion formulando demanda de guarda y custodia núm. 1143/14 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Girona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2014, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés, en nombre y representación de Dª. Aida Visitacion , y ACUERDO las siguientes medidas definitivas en relación a la hija menor de la pareja Elvira Diana :

1).- Se establece la guarda y custodia compartida de Elvira Diana entre ambos progenitores, siendo la titularidad y ejercicio de la potestad parental compartida entre los mismos en la forma expuesta en esta resolución.

Elvira Diana convivirá con sus progenitores de la siguiente forma y con arreglo a los siguientes periodos:

Desde la fecha de la notificación de la presente resolución hasta el 1 de abril de 2.015, el padre Sr. Rodolfo Cesareo estará en compañía de su hija los lunes de 17 a 20.30 horas y los miércoles desde las 17 horas hasta el jueves por la mañana, en que el padre llevará a la menor a la guardería.

Asimismo, los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, con entrega y recogida de la menor en el domicilio de la madre.

Desde el 1 de abril de 2.015 hasta el 31 de julio de 2.015, el padre Sr. Rodolfo Cesareo estará en compañía de su hija los lunes y los miércoles desde las 17 horas hasta el día siguiente por la mañana, en que el padre llevará a la menor a la guardería.

Asimismo, los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas, con entrega y recogida de la menor en el domicilio de la madre.

Durante el mes de agosto de 2.015, se establecerá un reparto de 2 + 2 + 3 con las correspondientes pernoctas. Los lunes y martes con el padre, miércoles y jueves con la madre y el fin de semana con el padre. La semana siguiente se invertirán los días, de forma que lunes y martes con la madre, miércoles y jueves con el padre y el fin de semana con la madre.

Del 1 de septiembre de 2.015 al 31 de julio de 2.016, el padre Sr. Rodolfo Cesareo estará en compañía de su hija los lunes y los miércoles desde las 17 horas hasta el día siguiente por la mañana, en que el padre llevará a la menor a la guardería.

Asimismo, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o guardería hasta el lunes por la mañana, en que el padre llevará a la menor a la guardería.

Igualmente, durante dicho periodo de 1 de septiembre de 2.015 al 31 de julio de 2.016, el padre tendrá en su compañía a la menor la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa de la siguiente manera: en el caso de las vacaciones de Navidad de 2.015, la primera mitad abarcará desde la salida de la escuela o guardería el último día lectivo hasta las 10 horas del 31 de diciembre y la segunda mitad desde las 10 horas del 31 de diciembre hasta el primer día lectivo por la mañana, en que se llevará a la menor al centro escolar o a la guardería por el progenitor que la tenga en su compañía-

Las vacaciones de Semana Santa de 2.016 se dividen igualmente en dos mitades, la primera desde el último día lectivo, a la salida del colegio o guardería, hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y lasegunda mitad desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el primer día lectivo por la mañana, en que se llevará a la menor al centro escolar o guardería por el progenitor que la tenga en su compañía.

En caso de desacuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

En el mes de agosto de 2.016, durante la primera quincena de dicho mes se establecerá nuevamente un reparto de 2 + 2 + 3 con las correspondientes pernoctas. Los lunes y martes con el padre, miércoles y jueves con la madre y el fin de semana con el padre. La semana siguiente se invertirán los días de forma que lunes y martes con la madre, miércoles y jueves con el padre y el fin de semana con la madre.

Durante la segunda quincena, se iniciará la alternancia semanal, con un día entre semana (el jueves, desde las 17 horas hasta el viernes a las 9 horas) con el progenitor que no ostenta la guarda esa semana.

A partir del 1 de septiembre de 2.016, le hija menor Elvira Diana vivirá con su padre y con su madre de forma alterna por periodos de una semana.

La convivencia con el padre Sr. Rodolfo Cesareo se producirá la semana en que el mismo no trabaje.

El progenitor no guardador la semana de que se trate podrá disfrutar de la compañía de su hija todos los miércoles desde la salida del colegio (o en su defecto, desde las 17 horas) hasta el jueves por la mañana, en que se llevará a la menor al centro escolar por el progenitor que la tenga en su compañía.

En caso de periodo no lectivo, se devolverá a la menor a las 9 horas del jueves en el domicilio del progenitor que ejerza la guarda esa semana.

2).- El cambio de guarda se llevará a cabo los lunes por la mañana en el centro escolar, de forma que el progenitor -o persona autorizadapor el mismo- que haya tenido a la menor bajo su guarda la semana anterior la llevará al colegio a las 9 de la mañana, siendo recogida a la salida de la escuela por el otro progenitor -o persona autorizada por el mismo- y así sucesivamente.

Una vez la menor haya entrado en el colegio el lunes por la mañana se entiende que su guarda ya corresponde al progenitor que la recogerá por la tarde.

En caso de enfermedad de la menor el cambio de guarda se efectuará el primer día que la hija vuelva al colegio, previa notificación al otro progenitor. Si esta notificación no fuese posible, la menor será entregada al otro progenitor en el domicilio de éste último la mañana del lunes en que se había de realizar el cambio.

En los periodos no escolares de la menor el cambio de guarda se efectuará a las 20 horas del domingo en el domicilio del progenitor que pase a asumir la guarda.

En estos dos últimos supuestos, el progenitor que haya disfrutado de la guarda de la menor la semana anterior asumirá los gastos de traslado de la misma al domicilio del otro progenitor. Ambos progenitores se comunicarán tan pronto como sea posible cualquier incidencia que impida seguir las normas sobre el cambio de guarda que se acaban de exponer.

Los cambios de guarda durante los periodos vacacionales escolares se producirán, en defecto de acuerdo, en el domicilio del progenitor que pase a asumir la guarda, de forma que el progenitor que deja la misma habrá de llevar a la hija menor al domicilio del progenitor que comienza a ejercer la guarda en las fechas y horarios que se establecen.

3).- A partir del 1 de septiembre de 2.016, y en defecto de acuerdo en contrario de ambos progenitores, los periodos vacacionales de la menor se distribuirán de la siguiente forma.

En el caso de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, de la misma forma que la establecida anteriormente para el periodo del 1 de septiembre de 2.015 al 31 de julio de 2.016.

En cuanto a las vacaciones de verano del año 2.017, las mismas abarcarán los meses de julio y agosto y se dividirán por semanas alternas de la siguiente forma: desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 8 de julio a las 10 horas; desde el 8 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 10 horas; desde el 15 de julio a las 10 horas hasta el 23 de julio a las 10 horas; desde el 23 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas; desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 8 de agosto a las 10 horas; desde el 8 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto a las 10 horas; desde el 15 de agosto a las 10 horas hasta el 23 de agosto a las 10 horas; desde el 23 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

Dichas semanas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores, sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva.

En caso de desacuerdo, corresponderá al padre el disfrute de la primera semana y a la madre el disfrute de la segunda semana, y así sucesivamente entre ambos progenitores de forma alterna.

En cuanto a las vacaciones de verano del año 2.018 y en adelante, las mismas abarcarán los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas de la siguiente forma: desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas; desde el 16 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas; desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas; desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

Dichas quincenas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores, sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva.

En caso de desacuerdo, en los años pares corresponderá al padre el disfrute de la primera quincena y en los años impares el disfrute de la segunda quincena y así sucesivamente entre ambos progenitores de forma alterna.

La primera semana de guarda posterior a cualquier periodo vacacional corresponderá al padre o a la madre en función de las ocupaciones laborales del Sr. Rodolfo Cesareo -es decir, de si el mismo trabaja o lo la semana que corresponda-.

También a partir del 1 de septiembre de 2.016, los días festivos escolares de Elvira Diana que no estén recogidos en los apartados anteriores se disfrutarán por el progenitor al que corresponda la guarda semanal según lo establecido con carácter general. Cuando los días festivos se conviertan en un 'puente' corresponderá al progenitor que en aquél momento tenga a la menor alargar el periodo semanal hasta la finalización del mismo, sin que el progenitor que pierda los días correspondientes a su periodo semanal tenga derecho a recuperarlos.

El día del cumpleaños y de la onomástica de Elvira Diana o de alguno de los progenitores, se mantendrá el régimen de guarda ordinario por semanas. El progenitor al que no corresponda la guarda esa semana tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hija menor en la forma que ambos progenitores acuerden. En defecto de acuerdo, el progenitor al que no corresponda la guarda la semana de que se trate podrá estar en compañía de Elvira Diana desde la salida del colegio (o en su defecto desde las 17 horas) hasta las 20 horas, con entrega de la menor en el domicilio del progenitor que ostente la guarda semanal.

El régimen de relaciones personales expuesto se ha de entender sin perjuicio de la asistencia de la hija menor a colonias, campamentos o estancias en el extranjero, entre otras actividades que la misma pueda efectuar y que los progenitores hayan decidido de mutuo acuerdo.

En caso de que no exista acuerdo sobre las actividades que se han de realizar, cada progenitor no podrá afectar con sus decisiones unilaterales aquellos periodos de estancia de la menor con el otro progenitor, por lo que no podrá acordar que la hija menor asista a las actividades mencionadas anteriormente si ello impide que esté juntoen el otro progenitor a quien corresponda aquél periodo y que no ha decidido la realización de aquéllas actividades.

4).- Ambos progenitores mantendrán a la menor Elvira Diana durante los periodos en que la misma resida con cada uno de ellos en cuanto a sus gastos ordinarios de alimento en sentido escrito -comida y bebida-, habitación, vestido y calzado ordinario, ocio, recargas de móvil, pequeños gastos cotidianos, transporte público, parte proporcional de gastos de la vivienda imputables a Elvira Diana -suministros y alquiler- y en general todos aquellos ligados directamente a la convivencia con cada progenitor.

Ambos progenitores satisfarán los gastos extraordinarios de la hija en una proporcional del 70%- 30%, según el concepto expuesto en esta resolución, así como los gastos ordinarios y comunes que no vayan relacionados directamente con la convivencia con uno u otro progenitor.

A fin de contribuir a éstos últimos, ambos progenitores abrirán en la entidad bancaria que estimen oportuno una cuenta común con disposición mancomunada y en la cual se domiciliarán todos los cargos relativos a los citados gastos ordinarios y comunes de la menor (a modo de ejemplo, cuotas de la guardería y, en un futuro, del centro escolar, cuotas de AMPA, pequeño material escolar, etc...).

En la citada cuenta común habrá de ingresar una cantidad de 210 euros al mes el Sr. Rodolfo Cesareo y una cantidad de 90 euros al mes la Sra. Aida Visitacion (300 euros al mes en total) los cinco primeros días de cada mes, hasta que la menor adquiera plena independencia económica, entendiéndose como tal la integración regular de la misma en el mundo laboral y la percepción mensual de ingresos equivalentes al salario mínimo interprofesional, momento en que quedará automáticamente extinguida la obligación de ingresar las cantidades antes mencionadas en la cuenta común.

Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Girona.

Si fuera necesario, como consecuencia de un gasto concreto o por aumento futuro de los agostos ordinarios y comunes de la menor, un ingreso de mayor cantidad, el mismo se efectuará en la misma proporción -71%-30%- si así fuera consensuado por ambas partes. De la misma manera, si atenido el saldo existente en la cuenta común no fuera necesario dotar a la misma de dinerario mensualmente en la forma expuesta, podrán ambos progenitores decidir de mutuo acuerdo que no procede dotar de fondos a la misma durante el tiempo que estimen estrictamente necesario.

En caso de descubierto en dicha cuenta, éste habrá de ser asumido por mitades entre ambas partes. En caso de demora en el ingreso de las cantidades antes citadas, si ello da lugar a una comisión por descubierto o recargo, éste será asumido íntegramente por el responsable de la demora.

5).- En concepto de alimentos para la menor Elvira Diana , D. Rodolfo Cesareo entregará a Dª. Aida Visitacion la cantidad mensual de 150 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año en base al I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Girona.

A partir del 1 de septiembre de 2.015, la citada pensión se reducirá a la cantidad de 100 euros al mes, en las mismas condiciones expuestas.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe la madre.

6).- NO HA LUGAR a fijar cantidad alguna a favor de Dª. Aida Visitacion en concepto de prestación compensatoria o compensación económica por razón del trabajo.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas'.

A petición de la parte actora, en fecha 2 de diciembre de 2014 se dictó Auto, con la siguiente parte dispositiva:

'HA LUGAR a la aclaración parcial de la sentencia dictada en estos autos el 21 de noviembre de 2.014 en el sentido de que 'los fines de semana alternos que la menor Elvira Diana esté con la madre, la Sra. Aida Visitacion , también coincidirá con los fines de semana que sus otros dos hijos, Celsa Olga y Everardo Eloy , estén bajo la guarda de la madre, a fin de que la menor Elvira Diana esté en compañía de sus dos hermanos durante el mencionado periodo'.

SEGUNDO.-Contra esta Sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación, que se admitieron y se sustanciaron en la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Girona la cual dictó Sentencia en fecha 19 de junio de 2015 , con la siguiente parte dispositiva:

'QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación, interpuestos por las representaciones procesales de Dª Aida Visitacion , y D. Rodolfo Cesareo , ambos contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014, aclarada por auto de fecha 2 de diciembre de 2014, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE, dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes, y con pérdida en ambos casos del depósito constituido para recurrir al cual se le dará el destino legal'.

TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Doña. Aida Visitacion interpuso recurso de casación. Por Providencia de 9 de noviembre de 2015 se dio traslado a las partes sobre las posibles causas de inadmisión del recurso interpuesto, habiendo formulado las alegaciones que consideraron oportunas. Por Auto de fecha 17 de diciembre de 2015, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO.-Por providencia de fecha 28 de enero de 2016 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 15 de febrero de 2016.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.- Los antecedentes de los que hemos de partir para resolver el recurso de casación, bien de los hechos recogidos en la sentencia recurrida, bien directamente o por remisión a la sentencia de instancia que se confirma, con la necesaria integración fáctica que procede en el recurso de casación con objeto de realizar las oportunas precisiones que se consideren necesarias para su adecuada comprensión y que se desprendan sin más del análisis de los materiales contemplados por el Tribunal de apelación, siempre que sean complementarios y de apoyo, así como de la sustanciación de la litis, son los siguientes:

1º/En Aiguaviva, en fecha de 20 de mayo de 2.014, según consta en el documento unido como num. 2 con el escrito de demandada, los litigantes, D. Rodolfo Cesareo , vecino de dicha localidad y domiciliado en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , y, de otra parte, Dª Aida Visitacion , vecina de Vilablareix, C/ DIRECCION001 num. NUM001 , manifiestan:

Que los comparecientes son pareja de hecho 'more uxorio' desde hace mas de tres años.....

IV- Que por una serie de circunstancias, ambos comparecientes han acordado el cese de la convivencia por haber devenido imposible con la ruptura de su comunidad de vida, por lo que han decidido regular de mutuo acuerdo y para el futuro sus relaciones tanto personales como patrimoniales formalizando el presente convenio regulador de la ruptura de la convivencia, de acuerdo con los siguientes:

Entre los pactos que se contienen en el denominado documento, deben resaltarse los siguientes cuyo tenor literal es el siguiente:

' PRIMERO.- De la separación more uxorio.

La pareja integrada por D. Rodolfo Cesareo y Doña Aida Visitacion acuerdan el cese de la convivencia a partir de la firma del presente convenio, de modo que harán vida independiente el uno del otro con plena libertad, estableciendo una separación absoluta de sus bienes y personas ....

SEGUNDO.- Del domicilio de la pareja.

Los comparecientes convienen mutuamente en autorizarse a residir en distinto domicilio y vivir separados, renunciando, cada uno de ellos, intervenir en la vida y actividades del otro, de modo que el uso de la vivienda que ha constituido el domicilio de la pareja en régimen de arrendamiento, sito en Aiguaviva (Girona), DIRECCION000 , número NUM000 , Mas Aliu, de acuerdo con el artículo 233-20 del Código Civil de Catalunya se atribuye al Sr. Rodolfo Cesareo , pasando a residir la Sra. Aida Visitacion al domicilio que consta en el encabezamiento del presente, habiendo ya retirado del domicilio familiar todos sus bienes y objetos personales.

TERCERO.- Prestación compensatoria a satisfacer por uno de los convivientes a favor del otro.

Ambos comparecientes convienen y reconocen que con motivo de su separación se produce un palpable y evidente desequilibrio patrimonial en perjuicio de la Sra. Aida Visitacion , dado que ésta desde el momento en que se quedó encita de la única hija en común de la pareja, y teniendo en cuenta que la misma ya era y es madre de otros dos hijos menores de edad fruto de una relación anterior, renunció a su actividad profesional para dedicarse exclusivamente al cuidado de la familiar por lo que aún hoy día carece de ingresos propios, mientras que el Sr. Rodolfo Cesareo es Subinspector del cuerpo de los MMEE de Girona, gozando de una retribución mensual que oscila entre los dos mil quinientos euros (2.500,00 Euros) por ello acuerdan que el Sr. Rodolfo Cesareo abone a la Sra. Aida Visitacion en concepto de compensación económica por razón del trabajo según prevé el art. 232-5 del Código Civil de Catalunya, una prestación compensatoria de veintiún mil novecientos euros (21.900,00 euros) en un(a) pago único que el primero efectúa en el día de hoy a favor de la segunda, otorgando ésta con la firma del presente la más firme y eficaz carta de pago, comprometiéndose nada más pedir ni reclamar por dicho concepto.

Posteriormente, en la cuarta y quinta de las estipulaciones, se contiene un plan de parentalidad con guardia monoparental a favor de la madre y la pensión de alimentos que el padre debe abonar en la suma de 175,00 euros. Y en el octavo, la posibilidad, no realizada, de presentar la demanda de extinción de pareja more uxorio de mutuo acuerdo y añaden que:

'Dado que el convenio se ha acordado con la intervención de Letrado de confianza de ambas partes, ésts han de asumir el cargo de los honorarios de abogado, por mitad...'.

2º/ El demandado reconoce - hecho primero de la contestación- que los litigantes cesaron efectivamente su convivencia el día 5 de julio de 2.014 saliendo la Sra. Aida Visitacion de la vivienda familiar para instalarse en Vilablareix, DIRECCION001 num. NUM001 , que ocupa, junto con el local sito en los bajos de la misma finca donde ha instalado un negocio, en régimen de arrendamiento. Este dato de cese de la convivencia en Julio es recogido como hecho probado por la sentencia recurrida en su FJ. 2º.

3º/ Con fecha de 10 de julio de 2014, es decir antes de los dos meses desde la firma del doc. num. 2, el demandado remitió una comunicación a la actora por el cual formalmente impugna y quiere que quede sin efecto el convenio, pues se realizó bajo los efectos de una gran inestabilidad emocional, según afirma el Sr. Rodolfo Cesareo , sin ser asistido de Letrado independiente, motivo por el se encontraba en desacuerdo con los pactos suscritos, tal como afirma le comunico formalmente a la Letrada, al día siguiente de la firma del convenio.

4º/Ha quedado acreditado que el convenio suscrito lo fue con una sola intervención Letrada para ambas partes y que el Sr. Rodolfo Cesareo lo impugnó dentro del plazo establecido en el art. 233.5. 2 del Código Civil de Catalunya (en adelante, CCCat). Asimismo, se declara probado en la sentencia recurrida que aun '.. en el supuesto de estimar que a la vista de los correos que obran en autos .. el Sr. Rodolfo Cesareo disponía de asistencia Letrada desde el día 10 de junio, en nada modificaría lo resuelto en instancia ya que el convenio fue suscrito en fecha 20 de mayo de 2014, es decir con anterioridad a la firma del convenio en el cual intervino otra Letrada'.

5º/El único tema debatido en casación, mediante dos motivos que luego procederemos a su examen, es la reclamación de los 21.900 euros, que a pesar de reseñarse en el doc. num. 2 que se efectuaba en un pago único el día de la suscripción del contrato, otorgando carta de pago con la firma del documento, no fueron satisfechos, debiéndose tener presente a los efectos litigiosos que:

En el escrito de demandainterpuesto por la representación de la Sra. Aida Visitacion (hecho segundo) se hace constar que lo solicitado en la demanda es precisamente una forma de homologación de aquello que fue expresamente aceptado. Asimismo, en el hecho sexto, titulado como 'Desequilibrio económico de las partes y pensión compensatoria', se solicita una compensación económica a favor de la Sra. Aida Visitacion de 21.900 euros, que es la 'prestación compensatoria' establecida en el convenio de mutuo acuerdo. Y en los fundamentos de derecho se alega el art. 232-5 CCCat relativo a la compensación económica, el art. 233-14 CCCat , relativo a la prestación compensatoria y el art. 234-9 CCCat que recoge la compensación económica en la extinción de las parejas de hecho. Por último, en el suplico se pide la fijación de una compensación económica de 21.900 euros a pagar por el demandante.

En la contestación a la demandase aporta el documento de desistimiento de los pactos suscritos y no concurriendo los presupuestos para el pago de una compensación económica ni una prestación compensatoria se solicita se deniegue su concesión.

En el acto de juicio, el Juez solicita a la actora que aclare en qué concepto reclama la suma de 21.900 euros, afirmando el Letrado de la actora (m. 1:00 a 1:43 DVD) que lo es desde la doble perspectiva como compensación económica o prestación compensatoria. Y en conclusiones del juicio, se afirma que se solicita la validez del convenio (m. 1:09:05 DVD).

La sentencia de primera instancia, tras establecer una guarda y custodia compartida (firme en esta sede casacional), en sus FJ. 16 y 17 analiza la concurrencia de los presupuestos de la compensación económica tras la extinción de la pareja de hecho, concluyendo que no se ha acreditado la desigualdad entre los patrimonios procediendo su denegación.

A continuación, en el FJ. 19 procede al análisis del convenio. Estima concurren los requisitos del art. 233-5. 2 CCCat , al quedar probado por la testifical de la Letrada Dª Natalia Frigola, que el convenio se efectuó sin asistencia Letrada independiente, procediendo a su desistimiento en plazo oportuno, por lo cual '... dejado sin efecto el convenio de ruptura de la convivencia de 20 de mayo de 2014.. , esta resolución ha procedido ex novo al análisis de todas las cuestiones que se pactaron en el citado convenio, tanto de orden público como de carácter estrictamente dispositivo o patrimonial'.

La sentencia de segunda instanciacontiene pronunciamientos -en relación al convenio debatido- que no han sido impugnados por el cauce del recurso extraordinario de infracción procesal y por ende no pueden revisarse en la alzada, y otros de valoración jurídica que serán examinados en el análisis de los motivos del recurso de casación. Así, se afirma que:

1.- En la demanda se peticiona el pago de los 21.900 euros no en base al convenio sino como compensación económica.

'... Al margen de ello, señalar que como ya lo invoca la parte apelada, la parte actora en su demanda no solicita una compensación con fundamento en la validez de dicho convenio, si bien así se alega en el Hecho segundo de su demanda, como hemos referido, sino que lo fundamenta en la concurrencia de los requisitos establecidos en el CCC (at) para establecer a su favor una compensación económica y a cargo del Sr. Rodolfo Cesareo y por importe de 21.000,00 euros establecida de común acuerdo en el citado convenio. Y en el suplico de la demanda solicita la fijación de una compensación económica. Con independencia de ello, la resolución de Instancia, entra a valorar la validez de dicho convenio, y estima que el mismo carece de eficacia al haber sido impugnado dentro del plazo legal, y concurriendo los demás requisitos exigidos en dicho precepto, lo que ha motivado que al amparo de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC esta Sala haya entrado en el examen del objeto del recurso al haber sido una cuestión respecto de la cual se pronuncio la sentencia de Instancia....'

2.- No concurren en el caso litigioso los requisitos legales para fijar una compensación económica a favor de la Sra. Aida Visitacion , conforme la normativa aplicable al caso ( art. 234.9 CCCat ) para la extinción de las parejas de hecho, extremo firme en sede casacional, con independencia que procedan por otros títulos: convenio válido suscrito entre las partes, extremo este último que será analizado en los motivos de casación.

'... La sentencia de Instancia examina la petición formulada en la demanda de fijación de una compensación y/o prestación compensatoria, desestimando la aplicación al supuesto presente de una pensión compensatoria por no ser de aplicación al supuesto de autos al no aplicarse para los casos de extinción de una pareja estable y si en cambio sería de aplicación la compensación económica por razón del trabajo, y después de analizar los requisitos para su aplicación y valorando las pruebas practicadas concluye que no concurren en el caso presente los requisitos para su concesión, no habiendo sido ninguno de dichos pronunciamientos objeto del recurso de apelación, y si solo la validez del convenio, analizada anteriormente, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida'.

3.- Ha quedado acreditado que el convenio suscrito lo fue con una sola intervención Letrada para ambas partes, y que el Sr. Rodolfo Cesareo impugnó dicho convenio dentro del plazo establecido en el art. 233.5.2 CCCat , extremos firmes en sede casacional.

4.- El convenio se suscribió a raíz del cese de la convivencia, aunque su redacción en el FJ. 2º no resulta muy afortunada, y será analizado en el primer motivo de casación interpuesto.

'.... Tampoco puede sostenerse lo mantenido por la parte apelante, en el sentido que no es de aplicación el supuesto previsto en el Art.233.5.2, por no haber suscrito el convenio al momento del cese de la convivencia, sino que el cese no tuvo lugar el 20 de mayo sino en Julio, dado que como consta en el mismo convenio las partes suscriben el mismo precisamente por haber convenido el cese de la convivencia a partir de la firma del convenio, y ello es lo relevante con independencia de que el cese efectivo se produjera posteriormente aproximadamente un mes y medio después, máxime cuando en el mismo convenio ya consta que la Sra. Aida Visitacion a la fecha de la firma del convenio ya había retirado del domicilio familiar todos sus bienes y objetos personales, lo que viene a evidenciar, si cabe aún más, que el convenio se suscribió a raíz del cese de la convivencia...'

5.- No fue objeto de controversia en primera instancia y era cuestión nueva si el convenio se empezó a cumplir o si se condiciono el abandonar el domicilio familiar a la fijación de la pensión de 21.900 euros pactada en el convenio o si la impugnación es fraudulenta, cuestión procesal que vedaba su examen en segunda instancia, si bien su rechazo por la sentencia recurrida lo es también desde el fondo pues no se han probado dichas circunstancias, extremo que tampoco ha sido objeto de impugnación en sede de recurso extraordinario de infracción procesal que no se ha interpuesto y por tanto los extremos relativos a la valoración de la prueba en orden a la inexistencia de pacto para el abandono del domicilio familiar no pueden ser revisados en sede casacional, como se analizará al examinar el segundo motivo de casación.

'... No fue objeto de controversia en primera instancia, si el convenio se empezó a cumplir, o si se condiciono el abandonar el domicilio familiar a la fijación de la pensión de 21.000 euros pactada en el convenio o si la impugnación es fraudulenta y en consecuencia no puede serlo en esta alzada, pues las facultades del Tribunal de apelación en base al artículo 456 LEC que fija el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba..'

'.... Su extemporaneidad veda su examen en esta alzada por mor de los principios rectores de la apelación. De no existir razones procesales para su rechazo la conclusión debería ser el mismo pronunciamiento desestimatorio, ya que no consta que se condicionara un pacto con el otro, ni el domicilio familiar era de titularidad de ninguno de los cónyuges, al estar en situación de alquiler, y en cuanto a la marcha del domicilio la Sra. Aida Visitacion ya había adoptado dicha decisión al momento de la firma del convenio al haber retirado a dicha fecha los enseres y objetos personales, según consta en dicho convenio. En consecuencia tampoco podrían prosperar las alegaciones vertidas en el recurso por primera vez...'

SEGUNDO.- Recurso de casación. Pactos fuera de convenio regulador.

1.- En el primer motivo del recurso de casación deducido se denuncia la vulneración del art. 233-5. 1 º y 2º del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat), pues, según el recurrente, en síntesis, se mantiene que los pactos adoptados entre los litigantes lo fueron cuando aún no se había producido el fin de la convivencia, siendo válido y eficaz.

A dichos efectos, en un escrito posterior de alegaciones que se realiza al amparo del art. 483 LEC precisaba que: El convenio se suscribe en 20 de mayo de 2015 y el cese efectivo de la convivencia se produce en Julio de 2.015, hechos probados de los que hemos de partir y, en su consecuencia, no procede la aplicación del art. 233- 5.2 CCCat siendo la cuestión jurídica a resolver y el interés casacional planteado cuál ha de ser el momento a partir del cual han de operar los efectos jurídicos del art. 233-5.2 CCCat . Y afirma que no siendo un convenio realizado tras el cese efectivo de la convivencia sino cuando aún no se había producido, carece de efectos legales el desistimiento del Sr. Rodolfo Cesareo , por tratarse de un pacto válido y eficaz, no siendo de aplicación el art. 233-5.2 CCCat .

La contraparte, tras oponerse al examen de dicho motivo por razones procesales en el sentido de que no fue objeto de 'petitum' en la demanda el pago de 21.900 euros con base en el pacto sino como compensación económica por razón del trabajo que no procede y es un extremo firme en sede casacional en base al art. 234.9 CCCat , afirma que la interpretación del art. 233-5.2 CCCat debe realizarse en el sentido de que los pactos hayan sido 'acordados' no suscritos o firmados; siendo que según dicho convenio a la firma del convenio ya vivían separados y, por tanto, se trata de un pacto fuera de convenio regulador realizado tras la ruptura de la convivencia siendo válido y eficaz el desistimiento realizado por el Sr. Rodolfo Cesareo .

3.- El art. 233-5 CCCat , titulado como pactos fuera de convenio regulador en sus dos primeros párrafos dispone que:

'.... 1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados de acuerdo con el artículo 231-20 y los adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos puede acumularse a la de nulidad, separación o divorcio y puede solicitarse que se incorporen a la sentencia. También puede solicitarse que se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean recogidos por la resolución judicial, si procede.

2. Los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges, pueden dejarse sin efecto, a instancia de cualquiera de ellos, durante los tres meses siguientes a la fecha en que son adoptados y, como máximo, hasta el momento de la contestación de la demanda o, si procede, de la reconvención en el proceso matrimonial en que se pretendan hacer valer...'.

Dicho precepto aplicable a las uniones matrimoniales lo es también a las parejas de hecho por la remisión que se hace en el art. 234-6.3 CCCat en que se declara que se aplican a los acuerdos incluidos en una propuesta de convenio y a los alcanzados fuera de convenio los artos. 233-4 y 233-5 CCCat, respectivamente.

Por lo expuesto, las dos cuestiones que hemos de abordar en este primer motivo son:

Si se solicitó en la demanda de juicio verbal interpuesta la reclamación de la suma de 21.900 euros, como consecuencia de la validez del convenio y no por aplicación de la normativa legal sobre compensación económica por razón del trabajo establecida en el art. 234-9 CCCat , para la extinción de las parejas de hecho, y

Si respondemos afirmativamente que hubo un doble cauce de petición, o sea, por ambos títulos, o bien solamente con fundamento en la validez del convenio, examinar si se trata o no de un pacto de convenio regulador fuera de convenio producido tras la ruptura o cuando aún no había cesado la convivencia. En el primer supuesto (tesis subsidiariamente planteada por la recurrida) procedería la confirmación de la sentencia y, para el segundo (tesis del recurrente) deberíamos resolver si es o no un convenio válido y eficaz para sustentar la reclamación de 21.900 euros.

4.- En la demanda de juicio verbal y posteriormente en la sustanciación del proceso se observa una cierta confusión sobre la causa de pedir de la suma de 21.900 euros. Ya se ha expuesto, precedentemente, en los antecedentes, los problemas acaecidos durante el proceso, en ambas instancias. No obstante, tanto la primera como la segunda instancia han entrado a examinar el doble cauce de petición, es decir, tanto si lo fue como cumplimiento del convenio o como compensación económica por razón del trabajo del art. 234-9 CCCat (no como prestación compensatoria que no procede para la extinción de las uniones de hecho, aunque resulta viable la de prestación alimenticia - art. 234-10 CCCat ). Por tanto, no se ha producido efectiva indefensión y se puede sostener que en la demanda se acumularon las dos peticiones en forma alternativa, es decir, lo era como compensación económica por razón del trabajo con base en el art. 234.9 CCCat , que no resultaba procedente y es pronunciamiento firme en sede casacional, y por mor de la validez del convenio.

Nótese que es reiterada la doctrina constitucional- STC 265/2015, 14 de diciembre (FJ.2º) y las que en ellas se citan- que la interdicción de la indefensión reclama un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por preservar los derechos de defensa de las partes, ya que corresponde a los órganos judiciales velar por que se dé la necesaria contradicción entre éstas, que posean idénticas posibilidades de alegación y prueba, y en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias, lo que aplicado al caso litigioso ha sido observado en orden a la petición de la suma de 21.900 euros tanto por mor de lo dispuesto en el art. 234.9 CCCat o bien sea como cumplimiento del convenio. Téngase presente que ha sido el Sr. Rodolfo Cesareo quien también asevera que se firmó el convenio en que se acordaba dicho pago pero que dentro del plazo legal se desistió, lo que traslada la cuestión que hemos de abordar al núcleo jurídico de la litis: el convenio es un pacto realizado entre las partes antes o tras la ruptura.

5.- Los pactos entre cónyuges han sido analizados por este Tribunal en diferentes resoluciones siendo exponente la STSJC 46/2012, de 12 de julio, realizando una comparativa entre el derecho civil común y la legislación civil catalana. En el primer supuesto, con cita de reiterada jurisprudencia de la S. 1ª TS - SSTS. 61/2006, de 3 de febrero (FJ.5 º) y 217/2011, de 31 de marzo (FFDD 3-4)- declaro que:

'... 2. Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges ( art. 1255 y 1323 C.C .), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid. art. 1325 C.C .), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma (ex art. 1278 C.C ), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico ( art. 1261 C.C .), tan vinculantes para quienes los otorgaron ( art. 1091 C.C .) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam ( art. 1325 C.C . en relación con el art. 1327 C.C .; art. 1341.1 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 1341.2 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 826 en relación con el art. 1327 C.C )...',sin perjuicio de que cualquiera que fuera su contenido puedan ser nulos, anulables o rescindibles pues se hallan sometidas a las reglas de ineficacia de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia.

Respecto a su regulación por la legislación civil catalana, en el tema concreto de la compensación por razón del trabajo, hemos distinguido entre la vigente en el Código de Familia y la actual del CCCat, aplicable en la presente litis, puesto que.

' A este respecto, sobre la posibilidad de que dichos acuerdos sean válidamente alcanzados al margen del convenio regulador de la separación o del divorcio definitivamente homologado -lo que ahora viene a aceptar el art. 233-5 CCCat , tanto si es antes como después del cese de la convivencia-, en nuestra STSJC 32/2008, de 18 de septiembre (FD2) - reproducida en la STSJC 34/2010 de 10 sep.-, con cita de otras anteriores, dejamos dicho que: '...hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente, entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre -, núm. 20/2003 -de 2 de junio - y núm. 29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que 'al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( art. 1255 C.C .), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles( art. 1261 C.C .)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma( art. 1278 C.C .

Para la normativa anterior al CCCat, dicha resolución continuaba declarando que:

'... Por tanto, en el punto de decidir si tales pactos eran posibles en la legislación precedente al Llibre Segon del CCCat y si los mismos podían abarcar la exclusión o reducción de la compensación prevista en el art. 41 CF , hemos de concluir afirmativamente, teniendo en cuenta que constituyen una concreción del principio de libertad de contratación entre los cónyuges ( art. 11 CF ) y que, a diferencia de otros supuestos ( arts. 3.1 LUEP), no existe ninguna prohibición legal expresa o implícita que impida su renuncia anticipada ( art. 111-6 CCCat ).Ahora bien, tocante a los requisitos de la misma y en atención a los intereses en juego -que en la actual legislación han sido objeto de consideración muy precisa ( art. 231-20 CCCat )- , consideramos que en el contexto normativo considerado solo era posible su otorgamiento válido y eficaz en capítulos matrimoniales ( art. 15.1 CF ) y, por tanto, en escritura pública con virtualidad constitutiva ( art. 17.1 CF ), porque, al margen de su eventual acceso a los registros oficiales (RDGRN 4/2003 de 19 jun.), dicha forma era la más apropiada para garantizar la libre formación de la voluntad de los cónyuges otorgantes, especialmente en una materia ( art. 41 CF ) que afecta al régimen económico matrimonial primario...'.

En la legislación vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5 CCCat , resultan admisibles los siguientes pactos, según la doctrina más autorizada, en lo atinente a los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial:

1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCCat , es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública, que no es el supuesto examinado.

2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), no siendo tampoco el caso examinado.

3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes que no es el supuesto controvertido, y

4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes.

Dicha diferenciación resulta trascendente a los efectos examinados de pactos fuera de convenio para la regulación de ruptura matrimonial, puesto que mientras los primeros son válidos, salvo lo dispuesto en el art. 231.20. 4 CCCat , los segundos cuando sean aprobados por Autoridad Judicial - art. 233.3 CCCat - y los terceros, resultan vinculantes al disponer de Letrado independiente. Por tanto, son, exclusivamente, los últimos mencionados en cuarto lugar aquellos que pueden ser objeto de desistimiento en razón a que o bien solo tenía Letrado/a una de las partes o era la misma para ambos cónyuges, siendo aplicable la facultad de desistimiento dentro del plazo de 3 meses - art. 233-5.2 CCCat -, cuyo fundamento podría radicar en nuestro supuesto de no tener Letrado independiente ante la posibilidad (no significa necesariamente y sin que ello suponga ningún reproche deontológico para quien asesoro a ambos cónyuges) a una colisión o confrontación de intereses.

A dichos efectos, se concede un plazo de tres meses desde la ruptura de la convivencia para que los firmantes del convenio puedan tener un período de reflexión, lapso temporal que, como máximo, se establece hasta la contestación de la demanda, o, en su caso, la reconvención en el proceso matrimonial donde se quiera hacer valer dicho convenio con la finalidad de que durante dicho tiempo puedan dejar sin efecto el convenio realizado en el cuarto de los supuestos anteriormente mencionado y que responde a que superados los primeros momentos de ruptura se pueda tener un asesoramiento independiente del que no se tenía al haberse suscrito el convenio sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges.

Asimismo, para que se pueda dar validez a dicho desistimiento junto al cumplimiento del citado lapso temporal se requiere que se trate de un pacto fuera del convenio regulador adoptado tras la ruptura lo que ha de interpretarse no como aquel momento en que ha cesado definitivamente la convivencia sino cuando ya se ha iniciado y los cónyuges o quienes forman la unión de hecho deciden dar por concluida dicha convivencia, extremo fáctico, que en la sentencia recurrida no se fija en Julio - pues este resulta ser el de abandono definitivo de la vivienda, aunque antes ya existía la ruptura- sino con anterioridad a la fecha del convenio, es decir, antes del 20 de Mayo de 2014. Téngase presente que consta en dicho convenio que ambos convivientes no han otorgado pactos en previsión del cese de la convivencia y que con el convenio ponen fin formalmente a su relación, como dice el segundo de los pactos, al pasar a convivir en distinto domicilio y vivir separados, documentado una ruptura ya efectuada puesto que del mismo pacto se desprende que ya la Sra. Aida Visitacion había retirado del domicilio familiar todos sus bienes y objetos personales, de lo que se infiere que la ruptura, como exige el art. 222-5 CCCat , ya se había producido con anterioridad y lo que el convenio plasma lo es a los único efectos de formalizar aquellos acuerdos que entre ambos se adoptan y que dieron lugar al traslado de todos los bienes y objetos personales y familiares de la Sra. Aida Visitacion al nuevo domicilio que también consta que lo es en Villablareix.

Por tanto, el planteamiento del recurrente, en este primer motivo, precisado en el escrito de alegaciones posterior del art. 483 LEC , en el sentido de que se de respuesta a si los efectos jurídicos del precepto deben operar en el momento en que se pacta, aun en convivencia, o bien solamente se produce con el cese efectivo de la convivencia (5 de julio de 2014), resulta artificioso, puesto que el supuesto a partir del cual deben operar los efectos jurídicos del art. 233-5. 2 CCCat no son aquellos pactos aun en convivencia para regular una situación futura, sino los que producida la ruptura se acuerdan sin tener Letrado independiente.

Y ello es lo sucedido en el supuesto examinado pues la ruptura ya se había producido cuando se firma el convenio y como hemos señalado el convenio lo que traduce es que constatada la imposibilidad de la comunidad de vida que mantenían, como pone de relieve el propio convenio, regulan de mutuo acuerdo y para el futuro sus relaciones personales, constatada definitivamente la ruptura, entre ambos, que ya tienen domicilios distintos y que la Sra. Aida Visitacion ya había retirado del domicilio familiar todos sus bienes y objetos personales; siendo además que como recoge la sentencia recurrida '.. el convenio se suscribió a raíz del cese de la convivencia', es decir, constatada la ruptura y aun cuando no fuera hasta julio cuando se produce definitivamente, lo que, por otra parte, no es una contradicción, pues lo previsto en el art. 233-5.2 CCCat son los acuerdos adoptados tras la ruptura que no siempre puede coincidir con el cese definitivo de la convivencia. Nótese que dicho cese de la convivencia no se produce en un momento (día determinado) sino que transcurre, por lo general, un lapso más o menos prolongado entre el momento en que los convivientes deciden concluir sus relaciones y en que se materializan las mismas, acudiendo a asesoramientos para poner fin a dicha convivencia y regular sus futuras relaciones personales y patrimoniales. Por tanto, constatada la ruptura, en el caso de autos, con anterioridad a la firma del convenio por datos que figuran en el mismo convenio (domicilios diferentes y retirada de enseres con anterioridad) puede concluirse que la ruptura ya se había producido cuando se firmó el convenio, siendo aplicable la facultad de desistimiento del art. 233-5. 2 CCCat .

En su consecuencia, procede rechazar el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Recurso de casación. Pactos fuera de convenio regulador: Validez cuando se ha iniciado su cumplimiento.

1.- En el segundo motivo del recurso de casación, se denuncia la infracción del art. 232-5.1 CCCat , ya que el pacto suscrito entre los litigantes es válido y eficaz, siendo el principio general establecido en dicho pfo. 1 el cumplimiento y la obligatoriedad, siendo la excepción su desistimiento. Por tanto, añade la recurrente, que si el Sr. Rodolfo Cesareo disponía de Letrado propio un mes antes de la impugnación siendo que el pago de los 21.900 euros tenia como causa el pago del nuevo alquiler que debía satisfacer la Sra. Aida Visitacion y un préstamo pendiente de un vehículo adquirido y la Sra. Aida Visitacion ya había abandonado el domicilio conyugal, el desistimiento se realiza fraudulentamente y en modo y forma contrario a la buena fe y los actos propios - artos. 111-7 y 111-8 CCCat-. En su consecuencia, el cumplimiento parcial y su impugnación infringen el art. 1124 CCiv en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones sinalagmáticas. Y por último, añade, que dicha solicitud no es extemporánea por lo que respecta a la validez y eficacia del convenio pues fue una cuestión debatida durante el juicio verbal.

La contraparte insiste que se trata de una cuestión nueva y no fue solicitada expresamente la validez y cumplimiento del contrato, siendo, además que la Entidad financiera le ha reclamado como avalista el pago del citado préstamo, acompañando la pertinente documental que fue rechazada su admisión en sede casacional, por improcedente.

2.- Resuelta afirmativamente la petición relativa a que la suma de 21.900 euros fue oportunamente deducida como pago en cumplimiento del convenio, plantea la recurrente una cuestión nueva como es que se trataba de obligaciones sinalagmáticas: por una lado, la Sra. Aida Visitacion abandonaba la vivienda y, por otra, el Sr. Rodolfo Cesareo le abonaba la cantidad citada de 21.900 euros. Además, se añade, otra cuestión nueva como es que obedecía al pago del alquiler de la nueva vivienda y un préstamo.

La sentencia recurrida, como constaba en los antecedentes descritos en el FJ. 1º de la presente resolución consideró la alegación relativa a obligaciones sinalagmáticas como una cuestión nueva que no fue planteada en primera instancia ni controvertida, añadiéndose, incluso, que tampoco se ha justificado (hecho probado no revisable en sede casacional al no deducir el oportuno recurso extraordinario de infracción procesal) que se trataba de un pago como contraprestación a haber abandonado el domicilio en tanto que consta que a la firma del convenio había ya retirado los enseres y objetos personales.

En su consecuencia, siendo cierto que la petición sobre el cumplimiento del contrato no es una cuestión nueva y así hemos declarado que fue planteado en la demanda declarando que se trataba de un pacto fuera de convenio regulador adoptado después de la ruptura contra el que era posible ejercitar la facultad de desistimiento, ha de rechazarse el presente motivo por una triple fundamentación:

El convenio se produjo tras la ruptura y fue desistido en tiempo y plazo oportuno, conforme a lo dispuesto en el art. 233-5.2 CCCat .

No se ha justificado la existencia de una obligación sinalagmática que no consta probada, conforme la sentencia recurrida y contra la cual no se ha deducido el oportuno recurso extraordinario de infracción procesal, y

Se trata de una cuestión nueva aquella relativa al condicionante del abandono del domicilio familiar como causa del pago de los 21.900 euros, así como los otros añadidos en el recurso de casación por ser una conducta fraudulenta, afirmando, por vez primera, que obedecen al pago de un préstamo y un alquiler, cuestiones totalmente distintas a la compensación económica por razón del trabajo que según el convenio fue pactada (cuyos presupuestos tampoco concurrían, como se resolvió por la sentencia de instancia y resulta extremo firme en sede casacional). Téngase presente que no pueden plantearse ni en apelación ni en casación cuestiones nuevas, declarándose por esta Sala -SSTSJC 34/2005, de 3 de octubre , 41/2008, de 11 de diciembre y 46/2009, de 23 de noviembre , entre otras-, que es una cuestión nueva aquella que no fue debatida en la instancia, después del oportuno planteamiento en los escritos alegatorios de las partes, o en todo caso, en la audiencia previa, de manera que si son planteadas sorpresivamente en la apelación, han de rechazarse y de igual modo sucede en el recurso de casación al ser introducidas ' ex novo' y ' per saltum', pues lo contrario produce efectiva indefensión a la contraparte que vulneraría el art. 24 CE .

En su consecuencia, por cualquier de los tres motivos anteriormente expuestos procede la desestimación del segundo de los motivos del recurso de casación y, en su consecuencia la totalidad del recurso de casación.

CUARTO.- Costas. Depósitos para recurrir.

Ha lugar a la imposición de las costas del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procediendo la pérdida del depósito constituido, de conformidad con la Disposición adicional 15ª. 8 LOPJ .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Aida Visitacion contra la sentencia dictada en el Rollo de apelación 206/2015 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona, con fecha de 19 de junio de 2.015 , con íntegra confirmación de la misma e imposición de las costas del presente recurso a la recurrente y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.