Sentencia CIVIL Nº 13/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 532/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2BADAJOZ

SENTENCIA: 00013/2017AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ . mMod. 1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA-Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275

MMD / JPP / N.I.G. 06015 47 1 2014 0000742

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000532 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000667 /2014

Recurrente: Nazario , Paulina

Procurador: LUIS VELA ALVAREZ, LUIS VELA ALVAREZ Abogado: MARIA JOSE GONZALEZ RODRIGUEZ, MARIA JOSE GONZALEZ RODRIGUEZ

Recurrido: LIBERBANK, S.A.

Procurador: MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, Abogado: NOELIA GALLEGO LOPEZ

S E N T E N C I A N U M: 13/2017

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMO SR. PRESIDENTE

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

MAGISTRADOS

D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ AMBRONA.

BADAJOZ, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000667 /2014, seguidos en el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000532 /2016; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Nazario , Paulina , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª LUIS VELA ALVAREZ, LUIS VELA ALVAREZ , dirigido/s por el Abogado D. MARIA JOSE GONZALEZ RODRIGUEZ, MARIA JOSE GONZALEZ RODRIGUEZ , y de otra como recurrido/s D/Dª. LIBERBANK, S.A., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª NOELIA GALLEGO LOPEZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia de fecha 2-9-16 , cuya parte dispositiva, dice:

'FALLO:

Que deboESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Don Luis Vela Álvarez, en nombre y representación de Doña Paulina y Don Nazario contra LIBERBANK S.A.,DECLARANDO lanulidad dela cláusula limitativa de los tipos de interés de la escritura de préstamo hipotecario de 1 de marzo de 2007, de la clausula relativa a los gastos, vencimiento anticipado y de los intereses de demora, con las consecuencias a ellos inherentes.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los apelantes -Dª Paulina y D. Nazario - alegan, como primer motivo del recurso, la necesidad de declarar la nulidad de la cláusula ' Euribor Año Reuters', por resultar contraria al Art. 101 del Tratado Fundacional de la CEE, y a los artículos 1256 y 1258 del C.C .; al ser una cláusula opaca que puede resultar incomprensible, por lo que no pasaría el control de transparencia y permite la posibilidad de ser manipulada por una de las partes. En consecuencia, tratándose de un índice manipulable, los apelantes interesan que se revoque la resolución apelada, para que, en su lugar, declarándose nula la cláusula que establece la vinculación a ese tipo de referencia, para cálculo de los intereses del préstamo, se declare que ese interés es de cero.

SEGUNDO.-Sobre el tema de la abusividad o no de las cláusulas que establecen los tipos o índices de referencia a la hora de determinar los intereses de los préstamos con garantía hipotecaria, ya se ha pronunciado este mismo tribunal recientemente en las Sentencias 292/2016, de 30 de septiembre (R.A. nº 220/2016 ) y 307/2016, de 13 de octubre (R.A.311/2016 ) en las cuales ya decíamos que:

'PRIMERO.-El recurso que se examina sólo puede prosperar en parte, concretamente para dar acogida al último de los motivos de apelación, referido a los intereses moratorios de la cantidad que debe devolver la demandada.

Así en cuanto al primero de ellos -nulidad por abusiva y ausencia de transparencia del tipo de interés de referencia IRPH, en cuanto a la condición general de la contratación-, la parte recurrente-actora en el procedimiento interesaba la nulidad del índice de referencia IRPH- entidades por falta de transparencia, al entender que: 1) Se trata de un índice opaco y poco claro; 2) el apelante no fue informado de cómo se obtenía el IRPH, ni de la posibilidad de las Entidades bancarias de influir en su resultado; por tanto, no pudo tener una comprensión real del índice que se le iba a aplicar; 3) no se le dio información documental precontractual, ni se le informó de otras formas de financiación, ni se le hicieron simulaciones de la cuota resultante con la aplicación de otros índices de referencia, ni se le informó de la existencia de otros tipos de índices.

También, solicitaba la nulidad de ésa cláusula por error o vicio de consentimiento, pues de haber sabido cómo se calculaba el IRPH y la diferencia entre éste y otros índices de referencia no hubiera suscrito el préstamo hipotecario en esas condiciones.

SEGUNDO.-Como es sabido, existen dos premisas fundamentales para poder entrar a valorar si una cláusula de un contrato es abusiva o no al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC): 1ª) que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor; 2ª) que estemos ante una condición general de la contratación (C.G.C.).

Respecto al primero de los puntos, el art. 3 del TRLCGC contiene una definición legal, según la cual 'a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; esto es, 'que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros' ( SAP Barcelona, Sección 15ª, 26/1/2012 ).

En el supuesto examinado, siendo el actor una persona física y habiendo adquirido el préstamo hipotecario objeto de litigio para la adquisición de vivienda habitual por tanto, para un fin privado y no para el desempeño de ninguna actividad empresarial tiene la consideración de consumidores a los efectos del Art. 3 de la LCGC.

En cuanto al segundo elemento, el apartado 1 del art. 1 de LCGC define a las condiciones generales de la contratación como aquellas 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión, y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

Tal precepto ha sido desarrollado por la STS de 9/5/2013 , en cuyos fundamentos jurídicos 137 y 138, establece un elenco de cuáles son los presupuestos que deben concurrir para que una cláusula tenga la consideración de condición general de la contratación: a) contractualidad; su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) predisposición; no es fruto de un consenso alcanzado después de una fase de tratos previos; c) imposición; su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes; el bien o servicio que es objeto del contrato no puede obtenerse sino mediante el acatamiento a la inclusión de la cláusula; d) generalidad; las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos.

Para que una cláusula contractual sea calificada como C.G.C. resulta irrelevante la autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y que el adherente sea un profesional o un consumidor, pues las c.g.c. se pueden dar tanto en las relaciones entre profesionales entre sí como de éstos con consumidores.

Esa doctrina ha sido ratificada por sentencia del Pleno del T.S. de 8/9/2014 ; 24 y 25/3/2015 ; y 29/4/2015 .

TERCERO.-Encontrándonos ya en la cláusula IRPH, la misma tiene el carácter de contractual y si bien es cierto que es un índice oficial, pues se fija por el Banco de España y se publica en el BOE, su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores no es obligatoria pues no viene impuesta por ninguna normativa legal, sino que es un índice de referencia que voluntariamente decidían aplicar algunas Cajas de Ahorros, a la hora de conceder financiación, lo cual nada se puede reprochar pues ello no obedece más que a la libertad de fijar precios, propio de una economía de mercado. Es, además, una cláusula llamada a incorporarse a una multitud de contratos y son unilateralmente preredactadas por la Entidad bancaria; y por todo ello es una C.G.C.

La cláusula IRPH forma parte del precio y de las condiciones económicas que le ofrece el Banco al cliente para concederle la financiación requerida a modo de oferta irrevocable, lo que significa que estamos ante una cláusula impuesta, pudiendo, pues, entrarse en el control de su posible abusividad.

CUARTO.-Se plantea, entonces, el tema del control de las CGC sobre el objeto principal del contrato. Hasta la STS 9/5/2013 , se suscitaba la duda de si una condición general afectante al precio podía o no calificarse como abusiva por falta de reciprocidad de prestaciones (control de contenido) la mencionada sentencia de nueve de mayo señala, en sus fundamentos de derecho 184 a 190, que, si es una CGC que no afecta al precio, se puede someter al control de abusividad, tanto por su contenido, esto es, si existe o no un desequilibrio de prestaciones o de derecho y obligaciones entre las partes, un control de transparencia (desde el punto de vista gramatical, es decir, si la cláusula es oscura, incomprensible u opaca) y un control de incorporación (esto es, si el cliente sabía de la existencia de ésa cláusula y de sus efectos).

En cambio, si es una CGC que afecte al precio, esto es, al elemento esencial del contrato, no se puede someter al control de contenido, pero sí al control de transparencia y al de incorporación, siempre que se trate de un consumidor. En caso contrario, el control se quedará en el primer nivel, esto es, en el control de transparencia, pero no en el de incorporación.

Y es que el 19º considerando de la Directora 93/13 indica que, a los efectos de la misma, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describen el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación, que, en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas, podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio. Por ello, la Directiva 93/13 dispone en su artículo 4.2 que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, de un lado, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otro, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Para enjuiciar si una cláusula se refiere al objeto principal del contrato o van referidas a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Por ello, todo lo que se refiera al precio en un contrato oneroso, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva, pues inciden en la decisión de comportamiento económico del consumidor y es importante para éste. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva.

En este contexto, fundamento de derecho nº 188 de STS. 9-5-2013, la literalidad de Directiva 93/13/C.E.E . 'las cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y 'a las definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre elementos esenciales y no esenciales del tipo de contrato en abstracto, sino a si son descriptivas o definidoras del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o por el contrario afectan al método de cálculo o modalidades de modificación del precio.

En el supuesto de autos, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato. En relación a ella, la cláusula IRPH cumple una función de método de cálculo o de modificación del mismo.

QUINTO.-Pues bien, en la medida en que el IRPH ENTIDADES (índice de referencia principal) y el IRPH CAJAS (índice sustitutivo) forman parte del precio y por tanto del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido, debiendo prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato oneroso, bilateral, que genera obligaciones recíprocas para ambas partes. Por este motivo, procede rechazar el argumento relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de su influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra. No es posible, en fin, someterlo a un control de contenido pues forma parte del precio ( SS.TS. 9-5-2013 ; A.P. San Sebastián, 24/4/2015 ; 10/7/2015 ).

SEXTO.-En cuanto al control de oficio de transparencia (art. 5.5 LCGC: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez; art. 7 LCGC: no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato; b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Superado ése primer nivel gramatical y literal, se ha de determinar cómo se incorporó la cláusula al contrato, esto es, qué información se le dio al cliente de forma previa y en el mismo momento de la contratación de su existencia y contenido, para alcanzar la convicción de si aquél era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas que comportaba la inclusión de tal cláusula.

La cláusula que establece el IRPH Cajas como índice de referencia lo define como 'tipo medio oficial de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorros'; lo mismo cabe decir del IRPH Entidades. Dicha cláusula, gramaticalmente hablando ( STS de 8/9/2014 ) es clara y comprensible pues concreta cuál es el tipo de interés nominal que se tomará como referencia, que es un índice oficial y que se publica en el BOE, por lo que está a disposición del cliente. Por tanto, se cumple el primer nivel de transparencia del Art. 80.1 Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios .

Pero, ¿cómo se incorporó esa cláusula al contrato; fue el cliente informado de su existencia y de sus efectos jurídicos y económicos?

Como dice la STS 9/5/2013 (F.Dº 215) a) que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación de condiciones generales a los contratos, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Pues bien, de los documentos obrantes en autos y sobre todo de la Escritura de subrogación en el préstamo hipotecario, -originariamente otorgado a 'Joca Inmo, SA', en 8/10/2007- firmada el 8/1/2010 se puede concluir que sí se informó al cliente de cuál era el índice o tipo de referencia que se iba a aplicar y del porcentaje adicional. Así aparece en el Expositivo de la dicha Escritura, donde consta como el capital que le iban a prestar; período de amortización y el interés remuneratorio que tendría que asumir como contraprestación por la concesión de ese préstamo, con cita expresa del tipo o índice de referencia vigente para los préstamos acogidos al R.D. 801/2005. Pero no es creíble que el actor acudiera directamente a la Notaría sin saber las condiciones esenciales del préstamo, como más importe el precio que tenía que pagar, el cual se calcularía a partir de un índice de referencia más un diferencial. El notario recoge también expresamente que el comprador subrogado declara conocer las condiciones de la hipoteca en que se subroga y por tanto, el tipo o índice de referencia.

En cualquier caso, es lo cierto que, en la mayoría de los supuestos, la cláusula suelo, pese a ser lícita, ha sido declarada nula por los Tribunales en la mayoría de los casos por que el cliente contrataba un préstamo a interés variable cuando de repente y de forma sorpresiva, se convertía en un interés fijo, sin haber sido informado de ello. Pero en la cláusula IRPH es distinto, pues el préstamo sigue siendo a interés variable y lo único que cambia es el índice que se toma como referencia, pero no hay variación alguna entre las condiciones ofertadas y las firmadas, sin que el hecho de que los tipos de referencia hayan tenido distinta variación, sea motivo suficiente para declarar la nulidad del IRPH.

El apelante sabía que estaba contratando un préstamo hipotecario a interés variable y como tal, sometido a un cierto riesgo ante la variabilidad y volatilidad del mismo y que ese interés se calcularía tomando como referencia un índice oficial (el IRPH), publicado en el BOE, más el diferencial pactado, y si quería podía consultar la diferencia entre índices.

Por tanto, se cumple el segundo nivel de transparencia que es el control de incorporación.

Procede, pues declarar la validez de la cláusula IRPH a la luz, tanto de la LCGC y del TRLDCU ( SS.AP Pontevedra, 3/6/2016 ; San Sebastián, 24/4/2015 ; Zaragoza, 29/4/2015 ).

SÉPTIMO.-En cuanto a la manifestación del apelante de que, si hubiera sabido cómo se configuraba ese índice y de que era superior a otros índices de referencia, que no hubiera contratado el préstamo hipotecario en esas condiciones, ello es más propio de la acción de error o vicio de consentimiento, que de control de contenido.

Pues bien, como es sabido, no todo error conduce necesariamente a la anulabilidad del consentimiento prestado, sino únicamente cuando tal error haya sido relevante debiendo también valorar la conducta a la hora de evitar ese error. En cuanto a los requisitos y presupuestos necesarios que se deben dar para apreciar la existencia de error como vicio del consentimiento, aparecen en las SSTS. de 12/1/2015 y 20/1/2014 ,: hay error vicio cuando la voluntad del contratante se firma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada (pacta sunt servanda) impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato.

Es necesario que la representación equivocada se muestre, para quién afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del C.C . dispone que el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo; sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del C.C .). El error ha de ser esencial -para invalidar el consentimiento-, ha de proyectarse sobre las cualidades, condiciones o sustancias del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de la celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( SSTS. 8/4/2013 ).

El error ha de ser, además, excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre, la jurisprudencia niega protección a quién, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege al otro contratante confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible la de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluidas las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o un experto y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia de error vicio, pero sí permite presumirlo.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios al potencial cliente no profesional cuando promueva u oferte el producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y sólo se facilita en el momento mismo de la firma del documento contractual.

OCTAVO.-Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, cabe concluir que no se aprecia error alguno invalidante del consentimiento, pues de la prueba practicada se constata que el apelante conocía las condiciones económicas esenciales que le estaba ofreciendo el Banco para concederle la financiación necesaria, a través de la subrogación en el préstamo otorgado en el año 2007, a la Constructora/Promotora, para la compra de su vivienda, sabía que tenía que devolver el dinero en un determinado plazo y pagar por ello, como contraprestación, un interés variable que se calcularía tomando como referencia un índice oficial al que se le añadiría un diferencial; interés variable que, como tal, implicaba ciertos riesgos en cuanto a su posible volatilidad y variabilidad y diferente evolución respecto a otros índices.

Respecto de la alegación efectuada de que el cliente no sabía cómo se calcula el IRPH, ello no constituye un elemento invalidante del consentimiento. Al contrario, el Banco tiene que proporcionar al cliente aquella información que es relevante, necesaria y básica para comprender las condiciones esenciales del contrato, sin entrar en muchas profundidades, que podrían ocasionar el efecto contrario, de desinformar al cliente. Por tanto, en este caso, no se considera que el Banco hubiera incumplido su obligación de información al no explicarle cómo obtiene el Banco de España ese índice. Pero tampoco era obligación del Banco realizar una labor de asesoría para exponerle al cliente los diversos tipos o índices de referencia existentes (libor, EURIBOR, IRPH, etc.) y cómo se calcula cada uno de ellos.

Es más, llama la atención que el actor solicite la anulación del IRPH por tal motivo, cuando pide, de forma subsidiaria, que se sustituya por el EURIBOR, otro índice también oficial, que se publica en el BOE y cuyo cálculo es todavía más complejo que el IRPH.

Así mismo, para que el error invalide el consentimiento, el apelante tuvo que haber adoptado la diligencia necesaria para evitarlo. Habría bastado con que el apelante hubiera acudido al BOE, donde se publican los índices y la forma de su cálculo y para saber que el índice de referencia que se le iba a aplicar era el IRPH y no el EURIBOR y consulta en el BOE la diferencia entre ambos. Se designaba expresamente la normativa a que se acogía el préstamo.

En lo que respecta a la aplicación del IRPH Entidades, es un índice que sigue en vigor; es el índice que ha escogido la Ley 14/2013 para sustituir al IRPH Cajas, salvo que en el contrato no se hubiera pactado ningún otro índice sustitutivo.

El hecho de que el IRPH sea superior o inferior a otros índices y los efectos económicos de la aplicación de ésa cláusula, no influye en el hecho de que el consumidor hubiera prestado su consentimiento válidamente, pues siempre podría haber acudido a otra entidades bancarias para comparar otras fórmulas de financiación posible y escoger entre ellas la más adecuada.

NOVENO.-En resumen, la pretensión del actor de nulidad, por abusiva, de una condición general, no puede derivarse del hecho de que el precio de una prestación determinada - el interés en un préstamo- sea más o menos caro, ya que el desequilibrio de que habla el TRLGDCU no se valora en términos económicos. Lo que, en esencia está interesando el demandante no es la nulidad de una cláusula que de forma sorprendente altera la perspectiva jurídica que el consumidor se había formado sobre el funcionamiento y posición económico-jurídica del contrato, que no sería en la práctica un préstamo a interés variable por el suelo y el techo, sino a tipo fijo por el suelo, sino que lo que se pretende es la nulidad de la cláusula que fija el precio. Es decir, se ataca el tipo de referencia, el precio del contrato, pero se le ataca en sí mismo, no porque su funcionamiento se vea alterado por una ulterior y diferente cláusula que haga que ese precio -que es, por esencia, variable, deje de serlo de forma sorprendente y perjudicial. Se le ataca por el supuesto deber de la prestamista de informar de la existencia de otros tipos de referencia distintos siempre inferiores al IRPH. Se le ataca, en fin, por ser opaco el modo en que se calcula el guarismo que finalmente resulta publicado en el BOE.

Pero el control de la abusividad del precio, como elemento esencial del contrato es imposible: en la medida en que el IRPH Cajas y el IRPH Entidades, forman parte del precio y por tanto del elemento esencial del contrato, no es posible someterlos al control judicial de abusividad en cuanto a su contenido (desequilibrio de prestaciones), debiendo prevalecer el principio de libertad de precio de toda economía de mercado.

Pero tampoco cabe observar ningún defecto en el control de inclusión, pues la cláusula es clara y expone adecuadamente la forma en que se calcula el IRPH, por remisión a la normativa reguladora.

Y en cuanto al control de incorporación, ya hemos visto que no existe error ni vicio alguno del consentimiento en el actor.

DÉCIMO.-Se alega nulidad radical de la cláusula relativa al tipo de interés de referencia IRPH por la posibilidad de la entidad bancaria de influir en su elaboración, lo cual conculca lo dispuesto en el art. 1256 del C.C . (motivo tercero del recurso).

Pero tampoco este motivo puede prosperar porque, en el caso enjuiciado se afirma la falta de claridad de la condición. Éste último argumento parece vincularse más bien con el control reforzado de transparencia que con el incumplimiento de los requisitos de claridad gramatical propios del art. 5 de la Ley 7/98 , que en todo caso se cumplen, pues procede distinguir esa claridad gramatical de la falta de comprensión plena del modo del cálculo. Una cosa es que la información no fuese clara y comprensible y otra distinta es que fuese insuficiente para comprender el riesgo.

Aisladamente considerada la cláusula es clara y expone adecuadamente la forma en que calcula el IRPH, siendo cosa diversa que la parte tenga dudas sobre la manipulación que las entidades puedan hacer sobre los propios préstamos para así afectar a la media a calcular, o que sea opaco el modo en que las entidades transmiten esos datos para la determinación final del IRPH que resulta publicado, del mismo modo que se publican otros índices como el Euribor, Libor o Mibor, o incluso el propio interés legal del dinero.

En el caso de autos, se concluye que el consumidor conocía las condiciones económicas esenciales que le estaba ofreciendo la Entidad de crédito para concederle la financiación necesaria para la compra de su vivienda, sabía que tenía que devolver el dinero, en un determinado plazo y pagar por ello un interés sometido a un índice de referencia que, como tal, implicaba ciertos riesgos en cuanto a su posible volatilidad y variabilidad y diferente evolución con respecto a otros índices de referencia. Por tanto, ningún error de consentimiento se aprecia.

Es más, de la evolución del IRPH y del Euribor se observa que hasta el año 2009, la evolución de ambos es prácticamente similar o, al menos, no se aprecian diferencias significativas entre ambos, no siendo hasta esa fecha, que se produce el desplome del EURIBOR, manteniéndose por el contrario el IRPH en sus niveles actuales, por tanto, más elevado. Ahora bien, que la evolución de los tipos fuera diferente, no es suficiente para considerar que el actor prestó su consentimiento de manera viciada, pues era consciente al contratar del riesgo que estaba asumiendo, al ser de aplicación contractualmente un determinado tipo de referencia más un porcentaje adicional, de 0,10%.

En definitiva, no cabe apreciar nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión en virtud de lo previsto en el Art. 6.3 del C.C ., porque no existe prueba objetiva o irrebatible de la manipulación del índice de referencia IRPH por parte de la Entidad bancaria hoy demandada; sólo estamos ante unas meras sospechas, o pensamientos subjetivos que rayan con la imputación de un delito grave a la otra parte, cuyo reconocimiento debe ser objeto, en su caso, si el apelante entiende que existe esa manipulación, de la correspondiente querella criminal, cuya existencia brilla por su ausencia.

Es obvio, que los mismos argumentos que se expone en ambas resoluciones son plenamente aplicables a la impugnación del índice Euribor, por lo que nos remitimos a lo que ya dijimos en aquellas Sentencias.

Y, en este sentido, esta Sala no puede sino ratificar los argumentos de la Juzgadora 'a quo', sobre este extremo, pues, en efecto, no existe acreditación alguna de que la hoy demandada/apelada haya manipulado ese índice ' Euribor Año Reuters', dado que ni siquiera 'Liberbank' forma parte del grupo de Bancos que participan en la conformación del Euribor. Es por otra parte, un tipo de referencia oficial introducido por la Circular 7/1999, de 29 de junio, donde vino a sustituir al anterior índice oficial ( el MIBOR); circular que contemple la definición del Índice y su forma de determinación, que se publica diariamente en el BOE, tras haber sido supervisado y aprobado administrativamente por el Banco de España. Pero es que tampoco consta que el apelante haya formulado ninguna denuncia formal por supuesto de delito de maquinación para alterar el precio de las cosas.

Finalmente, los apelantes reconocen que aceptaron adecuar los intereses de ese préstamo a las variaciones de tipo de interés en el mercado.'

TERCERO.-Alegan seguidamente, los apelantes existencia de error invalidante en la prestación del consentimiento que implica la nulidad del acto negocial con efectos 'ex tunc'; en el sentido de que, al carecer los dichos apelantes de los mínimos conocimientos en materia financiera, concurre en ellos error invalidante de su consentimiento, al no ser informados sobre las características complejas y de alto riego del producto adquirido; por todo lo cual, dicen, existe nulidad del contrato de préstamo hipotecario y solicitan, en fin que se decrete esa nulidad.

Sin embargo, tampoco este motivo puede prosperar por cuanto que, como bien dice la Sentencia de instancia, es curioso que los recurrentes insten la nulidad no de una determinada clausula o de una serie de cláusulas específicas, tachadas de abusivas, sino de todo el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, concertado en fecha 1/marzo/2007, es decir, de todas y cada una de sus cláusulas y estipulaciones; petición que, de resultar acogida en su integra literalidad, conllevaría una ruina para los apelantes, que deberían proceder a devolver, íntegramente, el capital prestado, ( 148.050 euros) en un solo pago, como resulta de la petición de eficacia 'ex tunc' que se pretende.

Por otro lado, es también increíble que se considere que un préstamo con garantía hipotecaria es un producto bancario complejo y de alto riesgo; pues es de lo más simple que existe: el Banco concede una determinada cantidad de dinero a una persona, para adquisición de una vivienda o un inmueble, otorgándose, como garantía de la devolución de ese capital, con los intereses pactados, el propio inmueble. Lo complejo será , en su caso, la determinación del tipo de interés o índice de referencia con relación al cual se pacte la remuneración del préstamo, pero el contrato en si ni es complejo, ni de alto riesgo, como si se tratara de la adquisición de productos bancarios 'derivados', conectados a la variación de determinados índices bursátiles en determinados mercados o a la volatilidad mayor o menor de determinados valores en determinado periodo de tiempo.

Por todo ello, nulas serán como ha declarado la Sentencia recurrida, algunas de la cláusulas de contrato de fecha 1 de marzo 2007 no el contrato 'in totum', pues, como acertadamente razona la resolución impugnada, el contrato puede seguir subsistiendo pese a anularse las cláusulas que se han considerado abusivas ( la llamada cláusula suelo- clausula tercera-bis del contrato; la cláusula de intereses de demora del 18%- clausula Secta; cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota- clausula Sexta-bis; y cláusula relativa a los gastos - cláusula Quinta).

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la recurrente ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación.-

Fallo

QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS,el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Nazario y otra, contra la Sentencia nº 313/2016, de 2 de septiembre , aclarada por Auto de 20/9/2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil en el P.O. nº 667/2014DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, íntegramente,dicha resolución, con imposición de costas ala recurrente.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que contra todos los Autos no definitivos pueden interponer recurso de Reposición ante el Tribunal que lo dictó ( art. 451 LEC ). Y contra las Sentencias pueden interponer recurso de Casación dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la constitución .

2º La cuantía del asunto excediese de 150.000 euros.

3º La resolución del recurso presente interés casacional ( Artículos 466 y 477 de la LEC ).

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la Constitución haya sido denunciada en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se produzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanable.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (arts. 468 y 469 de la LCE).

Igualmente quedan advertidas de que, deberán acreditar al preparar el recurso haber constituido previamente el depósito legal de 50 euros.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.