Sentencia CIVIL Nº 13/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 501/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00013/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

MCB

N.I.G.07026 42 1 2016 0000848

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000501 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.3 de IBIZA/EIVISSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000173 /2016

Recurrente: Diego

Procurador: ANA LOPEZ WOODCOCK

Abogado: PERE LLUIS MELLADO BAILO

Recurrido: CATALANA OCCIDENTE, Higinio , JUAN Y ANDREA SL

Procurador: YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ, YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ , YOLANDA GLORIA BETRIAN DIEZ

Abogado: JOAQUIN AÑO AÑO, JOAQUIN AÑO AÑO , JOAQUIN AÑO AÑO

S E N T E N C I A Nº 13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Gabriel Oliver Koppen

Doña Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca a diecisiete de enero de 2017

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa, bajo el número 173/16, Rollo de Sala número 501/16,entre partes, de una como actor-apelante, don Diego , representado en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Ana López Woodcok, dirigido por el letrado don Pere Lluis Mellado Bailo y, de otra, como demandos-apelados, don Higinio , Juan y Andrea, S.L. y Catalana de Occidente, S.A., representados en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Yolanda Bertrán Díez, dirigidos por el letrado don Joaquín Año Año.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. López Woodcock en nombre y representación de Diego , contra Higinio , JUAN Y ANDREA, SL y CATALANA OCCIDENTE, SA y, en consecuencia, CONDENO solidariamente a las demandadas a abonar al actor la cantidad de VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON TREINTA Y CUATRO EUROS (22.396'34 euros), más los intereses legales correspondientes, sin condena en costas a las partes'.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de 13 de julio siguiente cuya parte dispositiva establece que: 'ESTIMO la solicitud de aclaración y corrección de la

Sentencia de fecha 29 de junio de 2.009 formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Betrian Díez en nombre y representación de Higinio , JUAN Y ANDREA, SL, y CATALANA OCCIDENTE SA, y, en consecuencia, corrigen los Fundamentos de Derecho Sexto, Séptimo y Octavo, así como el Fallo de la referida Sentencia, en el sentido de que la indemnización total resultante asciende a la cantidad de 31.645'01 euros, y la cantidad a cuyo pago son condenados solidariamente los demandados asciende a la cantidad de

19.847'20 euros'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia aclarada por el reseñado auto, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 12 de enero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-El 12 de agosto de 2.013 el actor don Diego viajaba a bordo de la embarcación 'Helissio' que había alquilado en Evissa y con la que navegó hasta la playa de Ses Illetes de Formentera. Una vez fondeados, el Sr. Diego procedió a bañarse en el mar. Para señalizar este hecho, el patrón de la embarcación, el Sr. Jesús Manuel , lanzó por la popa un cabo de unos diez metros de largo que llevaba atado un chaleco salvavidas y una boya amarilla.

Cuando el Sr. Diego se hallaba en el agua, fuera de la zona habilitada para el baño seguro, con la cara hacia el fondo del mar, fue arrollado por la embarcación ' DIRECCION000 ', patroneada por el codemandado, don Higinio , una 'Zodiac' utilizada para trasladar pasajeros de las embarcaciones fondeadas al restaurante 'Juan y Andrea' de Formentera.

El Sr. Diego sufrió una serie de daños corporales cuya indemnización, junto a la correspondiente a los gastos generados por el accidente, reclama en el presente litigio.

La sentencia de primera instancia aprecia una concurrencia de culpas al 50% ya que, argumenta, por un lado la embarcación ' DIRECCION000 ' circulaba por una zona de embarcaciones fondeadas por lo que debió extremar precauciones y, por otro lado, el Sr. Diego se bañaba en zona no habilitada para ello, lo que comporta un cierto riesgo de atropello, que se concretó en el siniestro de autos.

Además el juez 'a quo' excluye algunas partidas de las que componen la reclamación indemnizatoria.

La parte demandante basa su recurso en los siguientes motivos:

a) La sentencia es incongruente al apreciar una concurrencia de culpas que nunca fue alegada por los demandados quienes se limitaron a oponer la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

b) La sentencia de primera instancia señala que el Sr. Diego se bañaba en mar abierto, pero ello es exagerado habida cuenta de que el actor nadaba en la playa de Illetas, no en el océano ni en una zona alejada de tierra.

c) La resolución que puso fin al anterior grado jurisdiccional determina que el Sr. Diego buceaba o estaba sumergido cuando se produjo el atropello lo que, aduce la parte, no se corresponde con la realidad.

d) La 'Zodiac' causante del siniestro circulaba a excesiva velocidad para dar servicio a las embarcaciones fondeadas cuyos tripulantes eran eventuales clientes del restaurante, y ese mismo dato se deduce de la testifical del Sr. Jesús Manuel , patrón del 'Helissio' quien, aunque no vio los hechos, sí declaró que los amigos del accidentado manifestaron que la 'Zodiac' iba demasiado deprisa e incluso que su conductor Sr. Higinio le expresó que iba algo rápido.

e) El Sr. Jesús Manuel declaró que el siniestro se produjo cuando el Sr. Diego se hallaba a pocos metros de la popa del Helissio, entre 8 y 14 metros.

f) Por todo ello el actor apelante se muestra disconforme con la concurrencia de culpas apreciada por el juzgador 'a quo' y, también, con la equiparación de la entidad de las negligencias, 50% a cada responsable.

g) En cuanto al contenido de la indemnización el recurrente se muestra disconforme en los siguientes extremos:

- El juzgador concede 60 días no impeditivos cuando está acreditado que hasta el 28 de abril de 2014 el accidentado siguió tratamiento rehabilitador, y lo hace con base en un informe forense, no ratificado, al que no puede darse valor probatorio frente al dictamen de la doctora Luisa , aportado por el demandante.

- La sentencia solo otorga un factor de corrección del 10% cuando está acreditado que el Sr. Diego trabajaba en la empresa Markaz en el momento del accidente y recibía un sueldo de 52.151,20 € (documentos 48 y 49), lo que conlleva la aplicación de un factor de corrección del 54%.

- En cuanto a los gastos, el apelante reconoce que no dio explicación suficiente sobre los mismos en la demanda, esperando hacerlo en el acto del juicio y si en ese momento tampoco pudo hacerlo, fue por las interrupciones y recortes de tiempo que impuso el juez 'a quo' al trámite de conclusiones de la parte actora.

- Pese a lo que se indica en la sentencia, los documentos 23 a 43 de la demanda se aportaron con su debida traducción, sin que, por lo demás, sea procedente rechazarlos por falta de conversión a euros.

- Parte de los gastos se refieren al traslado del accidentado a un hospital de Mónaco, siendo lógico y justificado que se hiciese en un vuelo privado, ya que el Sr. Diego , por su estado, no podía embarcar en un vuelo comercial.

- Del mismo modo están justificados el precio de un nuevo vuelo de regreso a Kuwait y el importe de la estancia en la villa de Ibiza de la que el Sr. Diego y sus amigos no pudieron disfrutar

- El dictamen de la doctora Luisa evidencia que el Sr. Diego precisó de un tratamiento rehabilitador.

SEGUNDO.- La congruencia es una consecuencia del principio dispositivo, que exige que 'la sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandado ni fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso'. Afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de octubre de 2011 que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia y el Tribunal, en virtud de la máxima iura novit curia, puede fundar su decisión en los preceptos jurídicos que estime procedentes -aunque no hayan sido invocados- cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión'.

La congruencia ha de darse no solo respecto de la demanda, sino también respecto de las excepciones aducidas por la parte demandada en su defensa, de modo que la sentencia no puede absolver al demandado o estimar solo parcialmente la demanda con base en hechos no alegados por este al contestar.

En materia de congruencia rige el principio de que 'quien puede lo más, puede lo menos'. Por ello, aducida por los demandados la culpa exclusiva de la víctima, el tribunal puede apreciar la concurrencia de culpas, puesto que introducido en el proceso un hecho que puede producir la absolución de los demandados, puede apreciarse la concurrencia parcial de este que tenga como consecuencia la estimación parcial de la demanda, cuando, como ocurre con la culpa exclusiva de la víctima y la concurrencia de culpas, se trata de un mismo hecho -la culpa del demandado como moderadora de la responsabilidad civil del causante- pero valorado con distinta intensidad por el juzgador que por el demandado, de manera que produce un efecto más limitado que el pretendido por las partes.

TERCERO.-Cuando el juez de primera instancia se refiere en su sentencia a que el Sr. Diego , en el momento se ser arrollado por la 'Zodiac', se hallaba nadando en 'mar abierto' no utiliza la expresión ni en su sentido literal ni geográfico, sino que lo que indica es que el accidentado se hallaba en una zona no balizada como de baño, y es esto lo determinante de su parte de culpa en la producción del siniestro: Al ponerse a nadar en una zona no habilitada a tal efecto y en la que la presencia de barcos es importante -según el recurso en ella se hallaban fondeados hasta 23 barcos- asumía riesgos de que se produjera un accidente como el que efectivamente tuvo lugar, máxime si el modo de bañarse don Diego , esto es, con gafas de buceo y algo sumergido - 'casi en la superficie', declaró en el juicio de faltas- no favorecía que pudiera percatarse de la eventual aproximación de alguna embarcación.

El recurrente señala que la 'Zodiac' navegaba a velocidad excesiva. Se trata de un hecho que no queda acreditado puesto que no pueden considerarse como prueba plena del mismo las manifestaciones del Sr. Jesús Manuel , patrón de la embarcación en la que navegaba el Sr. Diego , que podría albergar algún interés en que quedase excluida su responsabilidad, y que había adoptado alguna precaución para evitar un atropello, como fueron lanzar un cabo con un chaleco salvavidas y con una boya, medida que se reveló insuficiente.

Por otro lado, el Sr. Jesús Manuel , a cuyo testimonio se refiere el apelante, declaró en el juicio de faltas que no presenció directamente el accidente. Por lo que ha de ser considerado como testigo de referencia cuya declaración es insuficiente para fundar en ella una conclusión probatoria.

Además, su testimonio tampoco es concluyente puesto que lo que manifestó es que el Sr. Higinio , conductor de la 'Zodiac' le dijo que no iba lento, pero tampoco como un loco, y que los amigos del Sr. Diego indicaron que la 'Zodiac' pasó cerca e iba rápida.

Por todo ello, este tribunal considera adecuada la conclusión a la que llegó el juez 'a quo' de apreciar una concurrencia de culpas en la proporción del 50% para cada uno de los intervinientes pues no obran en autos datos suficientes para establecer una distinta atribución de responsabilidades.

CUARTO.-El apelante pretende que prevalezca el dictamen de parte sobre el confeccionado por el médico forense, en el juicio de faltas.

Ahora bien, la prueba pericial ha de apreciarse, 'según las reglas de la sana crítica', tal como recoge el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , en expresión tradicional en nuestro derecho procesal.

Ello quiere decir que juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis.

Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le garantiza un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Es en ese sentido en el que el juez 'a quo' valora especialmente la imparcialidad del dictamen del forense y es por esa razón, también, por la que este tribunal entiende que debe acogerse al mismo.

En el juicio de faltas que precedió al presente litigio el peritaje forense fue sometido al examen contradictorio de las partes y en dicho acto el médico forense indicó que la incapacidad temporal se prolongó hasta el momento de la estabilización de la lesión, sin que después la rehabilitación entrañase una mejoría, siendo esta la razón por la que los días durante los cuales el lesionado recibió este tratamiento no se consideran como impeditivos, razones que este tribunal considera suficientes para rechazar la pretensión actora de reconocimiento de un número mayor de días no impeditivos.

QUINTO.-Los documentos aportados como números 48 y 49 de la demanda no pueden ser considerados como prueba del salario percibido por el Sr. Diego puesto que, aparte de no haber sido traducido uno de ellos y no haberse hecho la conversión a euros de las cantidades que en ellos se reflejan, son meras fotocopias, no ratificadas, cuyas garantías de genuidad y autenticidad son inexistentes. Además, como señala el juez 'a quo' se refieren a los ingresos del Sr. Diego a la fecha de su expedición (2015) y no a los que percibía en 2013 cuando se produjo el accidente.

Es más, resulta sorprendente que en uno de los documentos aportados con la demanda, el 33 aparezca que el Sr. Diego es ... estudiante (folio 135).

SEXTO.-Con respecto a los gastos, antes de nada ha de rechazarse el argumento del apelante que, reconociendo la posible insuficiencia de las alegaciones de la demanda, aduce que pretendía completarlas en trámite de conclusiones del juicio oral, lo que le fue impedido por el juez 'a quo'.

Dicho razonamiento olvida que el principio de preclusión ( artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) obliga al actor a alegar en la demanda todos los hechos en los que funda su pretensión, sin que el trámite de conclusiones del juicio sea adecuado para introducir alegaciones complementarias.

El documento 23 es el billete de Kuwait a Ibiza cuya vuelta el Sr. Diego no utilizó, pero lo cierto es que, según reza el mismo billete, podía haber sido cambiado con una antelación de 24 horas. Teniendo en cuenta que el accidente se produjo el 12 de agosto y la vuelta estaba prevista para el 17, el canje hubiera podido haberse hecho, según se desprende de ese mismo billete.

El documento número 24 es el contrato de alquiler de 'Villa Shakara' que, según el demandante, tuvo que interrumpir por el accidente, pero es lo cierto que las plazas del inmueble eran 12 y se ignora, y el actor no lo detalla, su efectiva ocupación y la parte que realmente desembolsó el Sr. Diego . Por lo demás, el contrato está sin firmar.

Los documentos 26 y 27 se refieren al alquiler de un 'jet' privado, pero en modo alguno está acreditado que el Sr. Diego , pese a la lesión en la pierna, no pudiera desplazarse en vuelo regular. Tal conclusión solo hubiera podido establecerse en una pericial médica sobre tal extremo, inexistente en el caso de autos.

En el documento aportado como 29 el Sr. Diego aparece como 'asegurado', en Mónaco por lo que, presumiblemente, no se refiere a un pago realizado por él.

El documento 30 parece el billete de Niza a Kuwait, pero el desplazamiento a Mónaco para recibir tratamiento médico no se ha probado como necesario -el médico forense en el juicio de faltas declaró que, de hecho, el tratamiento recibido en el hospital de Formentera era el adecuado a la lesión.

En cuanto al resto de los documentos, ni se ha probado exactamente a qué concepto se refieren, ni su relación de causalidad con el siniestro de autos.

Se trata de fotocopias de facturas sin las más mínimas garantías de autenticidad.

SÉPTIMO.-Dado lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1º Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Ana López Woodcock, en nombre y representación de don Diego , contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

2º Se confirma en todos sus extremos dicha resolución.

3º Se condena al apelante al pago de las costas de esta alzada.

4º Se acuerda la pérdida deldepósitoconstituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.