Sentencia CIVIL Nº 13/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 764/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00013/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

001

N.I.G.30030 42 1 2014 0007595

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000764 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORDINARIO LPH-249.1.8 0000643 /2014

Recurrente: María Inés

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: JAIME LEON JOVER MEDINA

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador: JOSE MARIA MOLINA MOLINA

Abogado: JUAN MANUEL ORENES BASTIDA

SENTENCIA Nº 13/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 9 de enero de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 643/14 -Rollo nº 764/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia, entre las partes: como actor Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representado por el/la Procurador/a D. José María Molina Molina y dirigido por el Letrado D. Juan Manuel Orenes Bastida, y como demandado Dª María Inés y D. Jaime , representado por el/la Procurador/a Dª Gema Pérez Haya y dirigido por el Letrado D. Jaime Jover Medina. En esta alzada actúan como apelante Dª María Inés y como apelado Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 643/14, se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Molina Molina en nombre y representación de Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra Dª María Inés y D. Jaime y debo condenar y condeno a estos a que procedan a retirar el depósito de agua instalado en la azotea del edificio y tuberías que salen hasta la vivienda por las zonas comunes; a retirar el cable de luz eléctrico que toma servicio de un punto de luz de la comunidad y que llega al trastero y a retirar el enganche de las bicicletas del cuarto de contadores, sacando las bicicletas de dicho cuarto, reponiendo a su cargo al estado original y reparando todos los desperfectos en las paredes comunitarias como consecuencia de dichas actuaciones y todo ello con la condena en costas a la demandada'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª María Inés exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 764/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 9 de enero de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima íntegramente la demanda formulada en su contra y se le condena a la retirada de diversos elementos de su propiedad instalados en zonas comunes.

Denuncia el recurrente, en primer lugar, la existencia de error de derecho al exigir el juzgador de instancia la necesidad de reconvención, pues dados los términos de la contestación a la demanda, se alegaron una serie de hechos impeditivos y extintivos del derecho de la comunidad de propietarios que pueden ser alegados por vía de oposición y no necesitan reconvención expresa para ser valorados y admitidos, como son la necesidad de presión de agua suficiente en la vivienda y el abuso del derecho. En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba en relación con la colocación de los depósitos de agua, pues no se discute la falta de presión que sufre la vivienda propiedad de los apelantes, lo que supone que se vea afectado un servicio esencial necesario para el adecuado uso de la vivienda, habiéndose puesto de manifiesto a la comunidad sin que por la misma se haya hecho nada al respecto, por lo que dicha pasividad autoriza al comunero, al amparo del artículo 10 LPH , para ejecutar las obras necesarias; igualmente entiende que el depósito instalado no causa perjuicio alguno a la comunidad apelada ni desde un punto de vista visual ni arquitectónicamente. Por último se señala la existencia de incongruencia omisiva al no haber dado respuesta la sentencia apelada a la alegación de abuso de derecho destacada en la contestación, considerando que existe el mismo al estar basado el ejercicio de la acción en la existencia de un ánimo de mala fe y venganza sin obtención de beneficio alguno, rompiéndose también el principio de igualdad dado que la comunidad admitió la construcción de trasteros que sí causaron daños estructurales al edificio.

Por la comunidad apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos. Se niega error alguno de derecho dado que la base de la estimación no es la ausencia de reconvención sino otros hechos diferentes. Niega igualmente que pueda existir error en la valoración de la prueba, obviando lo que es la base de la estimación, esto es, que no es posible amparar vías de hecho sin ser necesaria la instalación en la terraza común al ser posible la instalación en la terraza privativa de la vivienda propiedad de los demandados; no existe urgencia pues el problema fue puesto de manifiesto en 2001 y hasta 2007 no se instaló el depósito de agua y la propia necesidad es cuestionable pues tiene servicio de agua aunque a menor presión, sin que acudiesen los demandados en ningún momento a las vías legales que le ofrece la Ley de Propiedad Horizontal. Por último niega también que exista abuso de derecho ni incongruencia en la sentencia apelada, al estar justificado el ejercicio de la acción por el uso de un elemento común sin conocimiento ni consentimiento de la comunidad y no se rompe el principio de igualdad dado que la construcción de los trasteros se llevó a cabo por acuerdo de la Junta General de propietarios.

Segundo: Necesidad de reconvención en sede de propiedad horizontal.

El primer motivo planteado por la recurrente debe ser desestimado. El sistema articulado en la Ley de Propiedad Horizontal, acertadamente resumido por el juzgador a quo en su sentencia y que este tribunal hace suyo e integra en el contenido de esta sentencia, impone a los propietarios disconformes o afectados por acuerdos de la comunidad adoptados válidamente la necesidad de una actuación activa mediante su impugnación, bien por vía de acción o bien, cuando son demandados en cumplimiento de dicho acuerdo, por vía de una expresa reconvención en la que se combata la validez del acuerdo adoptado y que constituye la base de la demanda formulada en su contra. Así lo reitera la jurisprudencia, pues como señala la SAP Pontevedra (6ª) de 8 de septiembre de 2011 'La impugnación requiere acción y expresa petición, y no pude hacerse valer como excepción. La oposición por vía de excepción tiene sentido cuando se funda en la inexistencia de un presupuesto fáctico o jurídico del que depende la eficacia y exigibilidad de la obligación en la que se funda la acción ejercitada de contrario, pero cuando, como ocurre en este caso, la obligación surge de un acuerdo al que legalmente se le atribuye eficacia vinculante, sólo con la expresa anulación del acuerdo o con su suspensión cautelar, en su caso, se puede obstar la viabilidad de la acción fundada en dicho acuerdo'.Hay que añadir que este criterio ya ha sido reiterado en diversas resoluciones por esta sección como señalábamos en la SAP Murcia (1ª) de 24 de abril de 2014 al indicar que '...no siendo amparable que se utilicen las vías de hecho y mucho menos que se actúe en contra de un acuerdo adoptado por la comunidad que al no ser impugnado es valido, debiendo traer a colación lo recogido en la S.T.S. de fecha 3 de marzo de 2010 , expresando que no se puede amparar el comunero en una supuesta autorización tácita por la existencia de obras iguales a las pretendidas por él, siendo necesario solicitar autorización de la Junta de Propietarios y en caso de no aceptación de ésta, proceder a su impugnación por vía judicial para que se reconozca su derecho de igualdad frente a otros propietarios a los que se le ha consentido la obra en cuestión, y en el supuesto que nos ocupa no se procedió a impugnar el acuerdo de la Comunidad, sino que se emplearon las vías de hecho en contra de lo acordado por la misma...'.

Como bien señala la parte apelada en su escrito de oposición, la 'ratio decidendi' de la sentencia apelada, como una atenta lectura de la misma permite apreciar, no es sólo la falta de formulación de reconvención la causa de la estimación de la demanda formulada y la correlativa desestimación de la oposición planteada por la parte apelante en primera instancia. La sentencia apelada parte de la existencia de un acuerdo válido, ejecutivo y obligatorio para todos los copropietarios que integran la comunidad, acuerdo consentido por los demandados al no haberlo impugnado en tiempo y forma ni por vía de acción ni por vía de reconvención en este proceso, así como una actuación de los demandados por vías de hecho muy anteriores al acuerdo de la junta de propietarios que dio píe a este proceso y que no está amparada por norma legal alguna ni por los otros aspectos en los que se ha centrado la contestación y que son reiterados en esta alzada (pasividad de la comunidad ante los problemas de presión del agua y abuso de derecho). Lo único que la sentencia apelada refleja es que la demandada debió de impugnar la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de 16 de mayo de 2013 en lo relativo a la retirada del depósito de agua y al no hacerlo convirtió el mismo en ejecutivo y obligatorio para dicha parte, sin que estas afirmaciones sean obstáculo para el examen de los motivos de fondo para discutir la procedencia de la estimación de la demanda.

Tercero: Error en la valoración de la prueba sobre la necesidad de colocación del depósito de agua.

Resuelto el aspecto anterior y entrando a conocer del fondo del asunto debatido, esto es, la oposición a la retirada del depósito de agua instalado en la terraza común, debe anticiparse que este motivo será igualmente desestimado y ello por diversos motivos añadidos a la no impugnación del acuerdo exigiendo la retirada tomado en la junta general extraordinaria de 16 de mayo de 2013 (documento nº 19 de la demanda).

Así, en primer lugar, no existe amparo legal alguno a la utilización de un elemento común sin autorización de la comunidad de propietarios. La parte apelante insiste en que está cubierta por la previsión del artículo 10 LPH ante la evidencia de la existencia de problemas de presión de agua en los pisos superiores del edificio. Sin embargo tal pretendido apoyo legal en modo alguno autoriza la actuación de los demandados. Es cierto que el citado artículo 10.1 LPH , en la redacción vigente a la fecha de la construcción del depósito (sobre el año 2007), venía a establecer la obligación de la comunidad de realizar las obras necesarias para el sostenimiento de los servicios del inmueble en condiciones de habitabilidad. No cabe duda alguna de que el uso del servicio de agua es un elemento básico para la propia habitabilidad de una vivienda, por lo que en principio los problemas de falta de presión de agua en las viviendas superiores, acreditados por los dos informes periciales aportados como documento nº 10 de la contestación y después de la audiencia previa al folio 131 y siguiente de las actuaciones, es un problema que debe resolver la comunidad de propietarios. Pero el citado artículo no autoriza que los propietarios lleven a cabo la solución de tales problemas sin contar con el consentimiento de la comunidad, salvo en los casos de especial urgencia, y mucho menos autoriza a lo que constituye la base de este proceso, esto es, la ocupación de un elemento de uso común como es la terraza del edificio para la instalación del depósito anexo al grupo de presión instalado. El propietario ante la pasividad de la comunidad podrá exigir la inclusión del problema en el orden del día a los efectos de obtener la solución o una negativa expresa que permita impugnar el acuerdo y conseguir una solución judicial al problema de habitabilidad. Lo que no autoriza es al ejercicio de vías de hecho y menos si incluye el uso u ocupación de elementos comunes para lo que es preciso el consentimiento de la comunidad. Nada de eso ha hecho el apelante, sino que al contrario tras ser planteado en dos ocasiones en las juntas de 5 de marzo de 2001 (documento 7 de la contestación) y de 22 de marzo de 2004 (documento 8 de la contestación) sin que la comunidad llevase a cabo ni siquiera el análisis en profundidad del problema por una empresa especializada al que se alude en el acta de 2004 (punto 6º), procede por su cuenta y riesgo a la instalación de un grupo de presión situado en parte en la terraza de uso privativo, aspecto que no es discutido por la comunidad actora, e instala un depósito de agua necesario en una zona común, actuación ésta última realizada por vía de hecho sin ni siquiera comunicarlo a la comunidad y por supuesto sin autorización.

En segundo lugar porque es evidente, a la vista de los informes periciales, que no se trata de un problema exclusivo de los apelantes sino que al contrario es común a todas las viviendas de las plantas superiores del edificio, por lo que mal puede hablarse de una actitud vengativa o de revancha a la que se alude en el recurso, pues todos los propietarios afectados están en la misma situación, tal como se acredita por el informe técnico del Sr. Juan Carlos en relación con los pisos NUM000 NUM001 y NUM000 NUM002 . Ello implica que los demandados se limitaron a dar una solución particular a un problema general de la comunidad, aspecto éste que no plantea mayores problemas si se hubiera llevado a cabo dentro de los límites privativos de su vivienda, pero que no está amparado desde el momento en el que se usan elementos comunes. Ninguna duda cabe que los demandados están legitimados para instalar un grupo de presión en su vivienda pero no a extender parte del mismo usando elementos comunes.

En tercer lugar, como ya se ha señalado, la pasividad de la comunidad, autorizaría bien a la instalación del grupo de presión en su propia vivienda o bien a exigir a la comunidad la solución del problema para todos los propietarios afectados. Como se destaca en el informe del perito Sr. Ezequiel , en el proyecto estaba previsto un espacio para la instalación de un grupo de presión, que no llegó a ejecutarse aunque sí la habitación en la que debía de instalarse, lo que indica que existen soluciones diferentes a la adoptada de forma unilateral por parte de los demandados que beneficiarían a toda la comunidad y no sólo a los mismos, así como serían a cargo de toda la comunidad y no sólo de los apelantes.

En cuarto y último lugar también es preciso recordar que no existe una urgente necesidad. Por un lado el problema existe desde la construcción del edificio y no es hasta el año 2007 cuando se instala el grupo de presión y se utiliza un elemento común para el depósito de agua. Por otro lado es evidente que el agua, servicio esencial, llega a las viviendas de la planta NUM000 si bien con escasa fuerza por lo que éstas no están privadas absolutamente del servicio sino que el mismo se presta de una forma que puede ser calificada como mínimo de incómoda y que condiciona su uso por los ocupantes de la vivienda, lo que implica que tampoco existía una necesidad imperiosa de usar elementos comunes para la solución particular adoptada. Además hay que añadir que, tal como se deriva del informe pericial del Sr. Juan Carlos , la instalación del depósito de agua no es precisa que sea en altura y en la terraza de los demandados existe espacio suficiente para su instalación por lo que tampoco era necesaria su instalación en el espacio común de la azotea.

Cuarto: Incongruencia omisiva en relación con el abuso del derecho.

El último motivo de apelación, que se anticipa que también será desestimado, radica en la denuncia de una incongruencia omisiva al no haber hecho mención alguna el juez a quo sobre la alegada existencia de abuso de derecho en la demanda presentada por la comunidad.

No puede predicarse que exista este tipo de incongruencia denunciada. Es cierto que la sentencia apelada no menciona expresamente el abuso de derecho al que se alude en los hechos de la contestación, pero lo que también es indiscutible es que de la lectura de la contestación no parece desprenderse que se plantease tal abuso como motivo propio de contenido jurídico al amparo del artículo 7 CC (ni siquiera es citado en los fundamentos de derecho de la contestación) sino más bien como la sensación subjetiva que tiene la parte apelante en la conducta y sus relaciones con la comunidad de propietarios, por lo que resulta evidente que no parece justificada una respuesta jurídica expresa a lo que no son nada más que alegaciones generales sobre móviles de venganza por su oposición a la instalación de trasteros en la terraza cuya desestimación se integra fácilmente en el conjunto de argumentos que sirven de base al juez a quo para la estimación de la demanda presentada.

No obstante lo anterior, y aunque se considerase a efectos dialécticos que ha existido incongruencia el único efecto sería el de completar la resolución apelada en esta segunda instancias dando respuesta al motivo planteado, lo que igualmente se va a hacer dado el planteamiento más jurídico contenido en el recurso en relación con la contestación.

Y debe destacarse que no existe abuso de derecho alguno en la actuación de la comunidad de propietarios en relación a la retirada del depósito de agua situado en la terraza del edificio. El abuso del derecho, conforme exige el artículo 7.2 CC , se configura con la exigencia de un acto que sobrepase los límites del ejercicio del derecho, básicamente con daño a tercero y sin beneficio propio. Como señala la STS de 6 de marzo de 2013 , 'Según SSTS de 1 de febrero de 2006, RC núm. 1820/2000 , 12 de diciembre de 2011, RC núm. 608/2009 y 9 de febrero de 2012, RC núm. 887/2009 , entre otras, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima'.

Partiendo de esta configuración, si examinamos los hechos que se han probado, no se desprende en modo alguno que estemos ante una situación de abuso de derecho en la acción ejercitada. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con conocimiento y autorización del resto de los copropietarios. No se acredita por la parte apelante que la comunidad se moviera guiada por el ánimo de perjudicar a los demandados, aunque ciertamente de los documentos aportados se desprende la existencia de tensiones entre los demandados y otros copropietarios. Tampoco se prueba por la apelante que la comunidad hubiese conocido la existencia del depósito de agua desde su instalación, sino que al contrario es a raíz de un informe pericial cuando comprueba su existencia y exige su retirada en la siguiente junta celebrada ya en mayo de 2013. Tampoco se ha probado que exista un trato desigual con respecto a la instalación de trasteros en la terraza común, pues sin entrar en la legalidad o bondad de dicho acuerdo, que no es objeto de este proceso, lo cierto es que la construcción fue autorizada en junta de propietarios y en base a criterios de igualdad entre los comuneros, por los su construcción no constituye vía de hecho alguna. En definitiva, la actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima (la defensa del interés general de la comunidad asegurando el correcto uso de los elementos comunes por todos los propietarios) por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva.

En consecuencia con lo razonado se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

Quinto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª María Inés , contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 643/14, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.