Sentencia CIVIL Nº 13/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 969/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00013/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

001

N.I.G.30030 47 1 2014 0001146

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000969 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:CONCURSO ABREVIADO 0000517 /2014

Recurrente: SEMIRREC S.L.

Procurador: CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ

Abogado: ANTONIO JOSE FUENTES MELIAN

Recurrido: GAMA PLANT, S.L., AGRICOLA LOS NICOLASES, S.L. , TEN IDEAS AUDITORES Y ABOGADOS, S.L.P.

Procurador: CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ, CARLOTA CECILIA JIMENEZ GOMEZ ,

Abogado: , , JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a doce de enero de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores I-96 517/2014 -4 derivado del concurso nº 517/2014, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, SEMIREC SLU, representada por el Procurador Sr. Cárceles Alemán y asistida del Letrado Sr. Fuentes Melián y como demandados y ahora apelados, la Administración Concursal de Gaspar y Constanza ; Gama Plant Sl y Agrícola Los Nicolases SL , representadas por el Procurador/a Sr/a Jiménez Gómez y los concursados Gaspar y Constanza , que no comparecen en ambas instancias. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 9 de julio de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que desestimo la demanda incidental interpuesta por la representación de la mercantil SEMIREC SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL contra la administración concursal y contra las mercantiles GAMA PLANT SL y AGRICOLA LOS NICOLASES SL

Todo ello con expresa condena en costas a la actora'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora interesando la revocación con estimación de la demanda incidental. Se dio traslado a las partes, habiéndose opuesto la Administración Concursal y GAMA PLANT SL y AGRÍCOLA LOS NICOLASES SL, que solicitan la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 969/2016, y se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

1. La sentencia desestima la demanda incidental interpuesta por SEMIREC SLU que al amparo del art 96LC impugna el inventario y lista de acreedores elaborado por la administración concursal en el concurso de Gaspar y Constanza en la que se pretendía respecto del inventario, la exclusión del crédito por 46.635,07€ que figura a favor de los concursados frente a SEMIREC SLU, al estar abonado, y respecto de la lista de acreedores, la clasificación del crédito de SEMIREC SLU en su totalidad como ordinario, al no ser persona especialmente relacionada, y la exclusión de los créditos reconocidos a favor de GAMA PLANT SL y AGRÍCOLA LOS NICOLASES SL, por no estar justificados

2. Frente a la misma se alza la actora que reitera tales impugnaciones, a lo que se oponen los demandados, permaneciendo rebeldes en ambas instancias los concursados

Dado su independencia al referirse a problemáticas distintas, serán analizadas de manera separada cada una de las distintas impugnaciones

Segundo.-Impugnación del inventario: la exclusión de un crédito reconocido al concursado

1.Debemos partir para analizar la impugnación del inventario de su naturaleza: esa relación de bienes y derechos de contenido patrimonial embargables y valuables económicamente tiene una naturaleza informativa, no declarativa ni constitutiva de titularidades.

La inclusión de un bien o de un derecho de crédito a favor del concursado dentro del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes, o del derecho de crédito del concursado frente a un tercero, que legitime dentro del concurso su reclamación contra dichos terceros. El inventario no cumple la finalidad de fijar con exactitud y de manera inatacable la masa activa - como sí ocurre con la lista de acreedores con sus modificaciones previstas-, sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso.

En este sentido se pronuncia la STS 28 de septiembre de 2010 que dice:

'No cabe extender el efecto preclusivo derivado de la falta de impugnación mediante el incidente concursal a las personas incluidas por la Administración concursal en la relación de deudores del concursado, ni cabe equiparar estos deudores con los acreedores a los efectos del art. 97.1 LC , ni siquiera en el caso de que los deudores conozcan la inclusión en la masa activa del concurso. La desigualdad de trato tiene sólido apoyo en las diferentes características y efectos jurídicos, además de configuración -formación-, de las respectivas listas; a lo que cabe añadir las distintas peculiaridades de las condiciones de acreedor y de deudor, y su respectiva posición en el proceso concursal, y en el proceso civil en general, no resultando razonable en esta última perspectiva que un deudor tenga que plantear un proceso incidental - ejercicio de acción declarativa negativa- por el simple hecho de haber sido incluido en una relación por Administración concursal, generalmente sin más base que la documentación o manifestaciones unilaterales del concursado' .

Ello explica que sea compatible la inclusión de unos bienes y derechos dentro del inventario con un posible litigio sobre dichos bienes o derechos, en un juicio declarativo dentro del concurso o fuera de él, de acuerdo con las reglas previstas en los arts. 50 , 51 y 54 LC

2.En el caso de la exclusión de un crédito del concursado frente a tercero, partiendo del dato de que el juzgado competente para su reclamación por el concursado es el Juzgado de Primera Instancia ( art 54LC ), correspondiéndole a quien reclama probar su existencia ( art 217LEC ), la sentencia que se dicte aquí sobre la impugnación de inventario ve limitada sus efectos de cosa juzgada ( art 196 LC ) a lo que constituye su objeto, que no es otro ( art 96 LC ), que la exclusión -total o parcial- del inventario del derecho de crédito que aparece a favor de la concursada y a cargo de la actora, no otro. En definitiva, nos encontramos ante un pronunciamiento merodeclarativo no susceptible de ejecución en sede concursal, a salvo el efecto inherente de modificación del inventario ( art 97 LC )

Por eso es difícilmente explicable la impugnación de inventario por el que figura como deudor. Planteamiento que, aunque formalmente tiene su cabida en el art 96 LC , olvida la naturaleza del inventario y el alcance de la impugnación, por lo que podría haberse ahorrado la impugnación, ya que le bastaba con esperar a ver si era demandado en un procedimiento extraconcusal y alegar el pago. Y ello además de que al acudir al proceso concursal asume la condición de actor, lo que conlleva la carga de la prueba de los hechos invocados ( art 217 LEC )

2. En el caso presente, en el inventario aparece un crédito por 46.635,07€ a favor de los concursados Gaspar y Constanza frente a SEMIREC SLU, que la Administración Concursal (AC en adelante) aclara que procede de una operación societaria realizada el 8 de junio de mayo de 2013 consistente en una reducción de capital social de SEMIREC SL. Con ella se amortizaban las participaciones sociales titularidad de Gaspar (que lo era del 50% del capital social) a cambio de una compensación de créditos por importe de 393.612,40 € y de la percepción de 46.635,07 € en dos pagos aplazados al 8 de mayo de 2015 y 8 de mayo de 2016.

3.La mercantil actora invoca que dicha cantidad está pagada, aportando copia de pagaré emitido el 17/6/2013 por ese importe y de su abono

4.Se opone la AC por considerar que no solo es extraño que se emita un pagaré con vencimiento el mismo día, anticipándose a la fecha prevista en el acuerdo social, sino esencialmente porque no consta la entrada de dinero en las cuentas del concursado, por lo que no consta probado ningún pago liberatorio. En parecidos términos los acreedores personados, sin que nada digan los concursados al no personarse

5.La sentencia considera que no es suficiente la copia del pagaré fechado el 17 de junio de 2013 , al no aportarse ningún extracto bancario que acredite la veracidad del pago

6.Con el limitado alcance antes apuntado, la impugnación ha de prosperar ya que no es controvertido (i) que el concursado Gaspar recibió el pagaré NUM000 por importe de 46.635,07€ el 17 de junio de 2013, y ( ii) consta que este fue atendido ese mismo día en la cuenta de SEMITEC SL indicada en el pagaré mediante compensación bancaria (folio 14)

Lleva razón el apelante de que tratándose de un pagaré nominativo (sin que haya obstáculo en que coincida el vencimiento con la fecha de emisión, art 94 , 95 a ) y 96 en relación con el art 38 LC y CH) y acreditado su pago en la cuenta del obligado cambiario, colma el requisito de la carga de la prueba que le corresponde.

En ningún caso consta que el pago fuera indebido, sin que baste con decir que no se ingresó en la cuenta bancaria del concursado, pues se olvida que el pagaré es un instrumento de pago esencialmente circulante, por lo que es perfectamente factible que el Sr Gaspar lo endosara a un tercero

Tercero que, aunque es identificado en el recurso de apelación (la mercantil Multigestión y Venta de Sureste, que se dice relacionada con el concursado), por motivos formales no se ha podido comprobar, al ser una alegación nueva introducida en apelación

Tercero. La clasificación del crédito de SEMIREC SLU como ordinario

1.El crédito de SEMIREC SLU es reconocido en la lista de acreedores como ordinario por importe de 130.272,86€ y 70.000€ como subordinado, ya que este último procede de un préstamo concedido por dicha mercantil a los concursados antes del 8 de mayo de 2013, es decir, en un periodo en el que el Sr. Gaspar ostentaba el 50% del capital social y era administrador mancomunado de dicha mercantil (no controvertido y así figura en la historia registral, folios 27 y ss ), por lo que se considera persona especialmente relacionada

2. El argumento de la recurrente según el cual el art 92.5.ºLC , que subordina los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, no se refiere a los créditos por préstamos no tiene sustento alguno, por lo que debe ser rechazado, sin merecer especial esfuerzo argumentativo

En lo que sí lleva razón es en resaltar que la cita legal de la sentencia, siguiendo a la AC, es incorrecta, dado que el art 93.2 LC se refiere al concursado persona jurídica, y aquí los concursados son personas físicas, por lo que el aplicable es el art 93.1LC

3. En su apartado 4º se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural 'Las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas citadas en los números anteriores o sus administradores de hecho o de derecho. Se presumirá que existe control cuando concurra alguna de las situaciones previstas en el artículo 42.1 del Código de Comercio ',en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya presentado el texto definitivo del informe de la administración concursal, según establece la disposición transitoria 1.2 de la citada norma .

Aunque no lo diga expresamente la norma, de su interpretación sistemática con el art 93.2.1º LC , se deduce que el momento relevante para apreciar la especial relación no es la fecha de la declaración de concurso sino que habrá de concurrir 'en el momento del nacimiento del derecho de crédito'

En el caso presente en ese momento el Sr. Gaspar ostentaba el 50% del capital social y era administrador mancomunado de dicha mercantil.

Si bien no tenía la mayoría del capital social de SEMIREC, es evidente que no podía adoptarse una decisión relevante en la sociedad sin su intervención y asentimiento, por lo que a estos efectos, debemos considerar que la acreedora se trataba de una sociedad controlada por el citado Sr. Gaspar , pues la remisión al art 42CCo no agota la previsión legal, sin perjuicio de que facilita su apreciación, al presumirse el control si concurren los supuestos del art 42CCo

En consecuencia, debemos confirmar la calificación crediticia al considerar a la acreedora apelante persona especialmente relacionada con el concursado

Cuarto.- La exclusión de los créditos reconocidos a favor de GAMA PLANT SL y AGRÍCOLA LOS NICOLASES SL

1.Reconocidos en la lista de acreedores como créditos subordinados a favor de GAMA PLANT SL y AGRÍCOLA LOS NICOLASES SL un importe de 80.502,79€ y de 127.514,30€, respectivamente, se pide su exclusión por cuanto no fueron comunicados y no están justificados; pretensión que es desestimada en la sentencia pues asumiendo lo dicho por la AC, constan en la documentación del deudor ( en los libros de facturas y en la declaración del modelo 347 de la AEAT), por lo que son de reconocimiento preceptivo, a tenor del art 86.2

2. Aunque lleva razón la apelante de que no nos encontramos ante un supuesto del art 86.2 LC , la impugnación debe ser rechazada por lo siguiente:

i) el que no se comunique por el acreedor no significa que no deba ser reconocido, como expresamente prevé el art 86.1 LC según el cual 'Corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento. Esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso.'

ii) el que no hay contabilidad como ordenación sistemática de hechos económicos no implica que no hay libros fiscales, y que la AC pueda reconocer unos créditos que, al margen de que figuran en la solicitud de concurso del deudor, aparecen en las correspondientes facturas (que se aportan), reflejadas en los libros registros de facturas y en las declaraciones fiscales

Si estamos ante una facturación fiscalmente declarada (dato no contrarrestado), salvo prueba que la desvirtúe, parece procedente reconocer el crédito al que se refiere

Prueba que aquí no concurre, pues no se recurrió su rechazo, añadiendo que las dudas que expone al recurrente no solo quedan huérfanas de soporte probatorio, sino que no se pueden tener en consideración cuando se realizaron fuera del momento procesal (la demanda, art 194), al hacerlo en un escrito interlocutorio a modo de contestación a la contestación de la AC, procesalmente inadmisible, acertadamente rechazado en la sentencia

Quinto.-Costas

Con arreglo al art 394 y 398 LEC al ser parcial la estimación, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada, sin que tampoco proceda respecto de las de primera instancia, al ser parcial la estimación, habiéndose los acreedores personados opuesto no solo a la que a ellos afectaba sino a la totalidad de pretensiones de la actora

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por SEMIREC SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Murcia en fecha 11 de diciembre de 2015 en el incidente concursal I-96 517/2014- 4 derivado del concurso nº 517/2014

2.- Debemos estimar parcialmente la demanda y excluir del inventario un derecho de crédito de los concursados frente la SEMIREC SLU, por importe de 46.635,07€, dejando sin efecto la condena en costas de la primera instancia

3.- Debemos confirmar la sentencia en los demás pronunciamientos, sin imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias

Procédase a la devolución al apelante del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012