Sentencia CIVIL Nº 13/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 330/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000330/2016

NIG: 380204112015000117g

Resolución: Sentencia 000013/2017

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados

Nº proc. origen: 0000225/2015-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador

Fiscal

M. FISCAL

Apelado: Maribel

Fernando Antonio Abad Acosta Verona

María Beatriz Reyes Gómez

Apelante: Jose Pablo

María Elena Martínez Concepción

Alicia Edita González Rodríguez

SENTENCIA

Rollo nº 330/2016

Autos nº 225/2015

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de enero de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 225/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Maribel , representada por la Procuradora Dª Beatriz Reyes Gómez, y asistida por el Letrado D. Fernando Acosta Verana , contra D. Jose Pablo , representado por la Procuradora Dª Alicia Edita González Rodríguez, y asistido por la Letrada Dª Mª Elena Martínez Concepción, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Yoanna María Sánchez Merino, dictó sentencia el 16 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA BEATRIZ REYES GÓMEZ, en nombre y representación de Dª Maribel , contra como demandado, D. Jose Pablo .

1.- Patria Potestad.

El ejercicio de la patria potestad, en relación a María Angeles , será ejercida de manera conjunta por D. Jose Pablo y Dª Maribel .

En particular, quedan sometidas a este régimen v no podrán ser adoptadas unilateralmente por cada uno de los progenitores:

- Las decisiones relativas al lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éstos que los aparten de su entorno habitual,

- La elección del centro escolar o institución de enseñanza y los cambios ulteriores,

- Las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica,

- El sometimiento de los menores a tratamientos e intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo las de urgente necesidad,

- La aplicación de terapias psicológicas o psiquiátricas de los menores,

- La realización por éstos de actividades extraescolares, deportivas o lúdicas, y en general todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban ser satisfechas por ambos cónyuges.

Las decisiones en relación a materias de la vida del menor distintas de las enunciadas. así como la prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite.

Al compartir ambos progenitores la patria potestad de su hija, los dos padres deberán ser informados por terceros de aquellos aspectos que afecten a los menores y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite, a los dos, toda la información académica, y los boletines de evaluación, así como obtener la información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos de consuno como si lo hacen por separado.

De la misma forma, tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

2.- Guarda y custodia.

La guarda y custodia en relación a María Angeles , será ejercida por Dª Maribel .

3.- Régimen de visitas, estancia y comunicaciones.

Las visitas entre padre, D. Jose Pablo e hija, la distribución de los tiempos de estancia y comunicación se llevará a cabo en los términos que ambos convengan.

4.- En relación a la pensión alimenticia.

A/ Pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad, María Angeles . a.1. Gastos ordinarios

Se ha de fijar como pensión alimenticia, a cargo del progenitor no custodio, D. Jose Pablo , la cantidad de 100 euros mensuales, pagaderos en 12 mensualidades, dentro de los 5 primeros días de cada mes, que deberán ser ingresados en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

La identificación de la cuenta donde proceda hacer el ingreso de la pensión deberá comunicarse al Juzgado, para dar traslado a la otra parte, en el plazo de tres días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Dicha cantidad se actualizará al alza, sin necesidad de previo requerimiento judicial, conforme al IPC publicado por el Instituto de precios al consumo, publicado por el Instituto Nacional de estadística u organismo que en su caso lo sustituya, siendo la fecha de la primera actualización en enero del año 2017. Servirá como base para cada actualización la pensión fijada, más las sucesivas actualizaciones, que se vayan produciendo.

La disposición de actualización conforme el IPC, atiende a la necesidad de que la variación del coste de vida, no vaya en detrimento del menor,

a.2.- Gastos extraordinarios.

Son aquellos que no son periódicos ni previsibles, precisan de determinación y objetivación en cada momento y para cada caso concreto. Se incluyen, la asistencia médica y psicológica no cubierta por la seguridad social o por seguros privados, estancias en el extranjero para los hijos, excusiones, compras importantes, inscripción de los menores en campamentos y actividades que redundarían en la mejora del rendimiento académico del menor o incluso su ocio.

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Los gastos extraordinarios serán satisfechos de la siguiente forma:

1) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo lúdico o académico hubiera sido acordada por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, se abonaran por mitad y en partes iguales a ambos progenitores.

2) Los que tengan un carácter lúdico y académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel progenitor que acuerde su realización, si el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, su devengo, debiendo ser satisfechos los mismos, en el plazo de cinco días de la notificación fehaciente del progenitor que se ha hecho cargo de la misma, al obligado al pago, mediante su abono en la cuenta designado por el progenitor custodio mediante transferencia operada a tal efecto.

La obligación de prestar alimentos por parte del progenitor no custodio:

- Debe computarse desde la fecha de interposición de la demanda, conforme la que obra en registro en decanato, que no es otra que el 02 de junio de 2015.

- La pensión deberá abonarse, hasta la mayoría de edad y/o emancipación económica del menor, sin perjuicio de las causas de extinción previstas en los artículos 150 y 152 del C.C ., circunstancias estas que quedaran sujetos a actividad probatoria, dentro del procedimiento judicial correspondiente, de modificación de medidas.

B/ Pensión alimenticia a favor de hijos mayores de edad.

No ha lugar al reconocimiento de pensión alimenticia a favor de Dª Marina .

5.- No ha lugar a condena en costas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de enero de 2017.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 100 euros mensuales la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija común menor de edad a fecha de la sentencia de instancia, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en una errónea conclusión en cuanto a las posibilidades económicas del apelante, interesa se reduzca a la de 60 euros mensuales y hasta que se cumpla la mayoría de edad.-

Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que insta el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Se reduce, por tanto, esta alzada a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija que era aún menor de edad a la fecha de la sentencia.- A este respecto recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas).-

Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 C.C . ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del

progenitor alimentante', y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente'.-

Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias ( STS de 21 de octubre de 2015 o de 18 de marzo de 2016 , entre otras).-

CUARTO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este Tribunal entiende necesario resaltar que los propios datos de hecho necesarios para fijar la pensión alimenticia que se contienen en la resolución recurrida no han sido objeto de recurso, por lo que debe partirse de los mismos, y así recordar los siguientes extremos:

1°.- Que la hija común era menor de edad, y aún cuando a la fecha de la presente ya haya alcanzado la mayoría de edad, ello es intrascendente por cuanto esta alzada debe resolverse conforme a las circunstancias tenidas presentes en el momento del dictado de la resolución que se recurre, así como porque en todo caso ese hecho no es relevante por las razones que se expondrán cuando se resuelva la pretensión del recurrente de limitar temporalmente la pensión.- Y esta hija común no presenta necesidades especiales que no sean las propias y normales de su edad.-

2°.- Por lo que entiende a las posibilidades económicas de los progenitores no consta la situación de la actora , siendo que el demandado percibe una subsidio 426 euros mensuales y abona 400 euros por arrendamiento de una vivienda así como otros 130 euros por una pensión alimenticia de otra hija menor de edad.-

Puestos de manifiesto todos estos elementos se evidencia que el recurso debe prosperar en cuanto a la cuantía de la pensión; los escasos ingresos del actor apenas le llegan para poder abonar el alquiler, por lo que conforme al criterio del Tribunal Supremo anteriormente expuesto, es plenamente ilusorio entender que puede pagar la pensión señalada en la instancia, por lo que es más adecuado al principio de proporcionalidad la de 60 euros mensuales.-

Por el contrario, no procede estimar el recurso en cuanto a la limitación temporal hasta la mayoría de edad que pretende el recurrente.- El solo hecho de alcanzar la mayoría de edad no es causa de extinción de la pensión alimenticia pues a tenor del art. 93.2 del Código Civil en estos procedimientos también puede fijarse pensión en favor de un mayor de edad si conviviere con un progenitor y careciere de ingresos propios, y si estos requisitos ya no concurrieren, o fuera de aplicación cualesquiera otra causa de extinción de la obligación de prestar alimentos, deberá acreditarse en el oportuno procedimiento de modificación de medidas.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas del recurso al haber sido parcialmente estimado.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Pablo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer en la cantidad de 60 euros mensuales la pensión alimenticia establecida en favor de la hija menor, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.