Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 607/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/002786
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0002786
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitzezko judizioko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL
607/2017 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 187/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD GENERAL DE 227 VIVIENDAS DE PROTECCION
GENERAL GARAJES Y LOCALES COMERCIALES DEL EDIFICIO SITO EN CALLE000 N. NUM000 -
NUM001 - NUM002 - NUM003 CALLE001 N. NUM004 - NUM005 - NUM006 - NUM007 Y CALLE002
N. NUM008 - NUM009 - NUM010 - NUM011 Y NUM012 DE VITORIA-GASTEIZ
Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a / Abokatua: EDUARDO JOSE CERVERA DE ARANA
Recurrido/a / Errekurritua: Luis Enrique
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO
Abogado/a/ Abokatua: EMMA MARIA RIOJA ITURRICHA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz constituída como Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz, ha dictado el día diecinueve de enero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 13/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 607/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 3 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbal nº 187/17, promovido por la COMUNIDAD GENERAL DE 227
VIVIENDAS DE PROTECCION GENERAL GARAJES Y LOCALES COMERCIALES DEL EDIFICIO SITO
EN CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 CALLE001 Nº NUM004 - NUM005
- NUM006 - NUM007 Y CALLE002 Nº NUM008 - NUM009 - NUM010 - NUM011 - NUM012

DE VITORIA-GASTEIZ, dirigido por el Letrado D. Eduardo Jose Cervera de Arana y representado por la
Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana, frente a la sentencia nº 212/17 dictada el 01-09-17 , siendo parte
apelada D. Luis Enrique , dirigido por la Letrada Dª. Emma Maria Rioja Iturricha y representado por la
Procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 212/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora D. ª Concepción Mendoza Abajo en nombre y representación de D. Luis Enrique contra la Comunidad General de 227 Viviendas de Protección Oficial, Garajes y Locales comerciales del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , CALLE001 nº NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 y CALLE002 nº NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM003 de Vitoria-Gasteiz a la que condeno al pago de 3.267 euros, más intereses y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de COMUNIDAD GENERAL DE 227 VIVIENDAS DE PROTECCION GENERAL GARAJES Y LOCALES COMERCIALES DEL EDIFICIO SITO EN CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 CALLE001 Nº NUM004 - NUM005 - NUM006 - NUM007 Y CALLE002 Nº NUM008 - NUM009 - NUM010 - NUM011 - NUM012 DE VITORIA-GASTEIZ, recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de fecha 16-10-17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de D. Luis Enrique , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, por diligencia de ordenación de fecha 16-11-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia y por providencia de 30-11-17 se señaló para fallo el 18-01-18.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 2 de marzo del 2017, don Luis Enrique , en su propio nombre, formuló solicitud de juicio monitorio en reclamación de 3.267 euros (2.700 euros más un IVA del 21%) basada en una factura de honorarios expedida en su condición de arquitecto-director de la obra realizada en un inmueble del que es titular la Comunidad General demandada.

La demandada negó la realización de los trabajos, el encargo al demandante y la forma de cálculo, tachó su intervención profesional de 'inventada' y sólo reconoció la realización de reparaciones urgentes por parte de las empresas Revestimientos Zaymo SL, y Decoración Saludable y Ecológica SLU invocando respecto a la primera su facultad de designar un representante que ejercería funciones de director de obra. Facultad no reconocida respecto del contrato de la segunda. Alegó la celebración de distintas juntas en una de las cuales el demandante habría referido su voluntad de no reclamar a cambio de la adjudicación de la obra.

Y, sin diferenciarlo del fondo del asunto (folio 35), aunque como excepción ha sido resuelta en la sentencia recurrida, alegó prescripción.

Esa oposición fue impugnada de contrario alegando su efectivo ejercicio de las tareas de director de obra, distinto del representante, que la emisión de la factura se corresponde con la decisión de encomendar a otro arquitecto la dirección de otra obra pendiente, y fue recibida y autorizada a través del administrador de la comunidad.

El Juzgado dictó sentencia, de fecha 1 de septiembre pasado, estimando la demanda y condenando a la demandada a abonar 3.267 euros más intereses y al pago de las costas procesales.

Recurre la demandada alegando error en la valoración de la prueba. Señala que la única prueba del encargo la proporciona un testigo que compareció a una junta confundiendo lo realizado y pagado, el informe pericial, con lo que es objeto de la reclamación.

Subsidiariamente, que se estime sólo en la cuantía debida a la empresa Zaymo: 1,700,55 euros más IVA. Los trabajos realizados por Saudeco son anteriores a los de Zaymo, abril y julio del 2012, y el contrato de arrendamiento es de junio del 2012 y para un informe pericial.



SEGUNDO.- Dado que la parte recurrente invocan un supuesto error en la valoración de la prueba por la Juez de instancia, no está de más recordar que es doctrina jurisprudencial que a las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instanciapor el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por aquellas en defensa de sus intereses, y, que, por ello,debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas u opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En su sentencia, la Juez de instancia realizó la siguiente valoración: '- Señala la comunidad demandada que cuando efectivamente se contrató al Sr. Luis Enrique , el contrato se formalizó por escrito, por lo que ante la ausencia de contrato alguno ni hoja de encargo la demanda no puede prosperar, alegación que como se ha señalado no puede aceptarse, toda vez que ha quedado acreditado la dirección de la obra realizada, y la delegación que la comunidad hizo en el actor para la dirección de la obra de reparación, tanto con SALUDECO como con ZAYMO, hecho que fue ratificado por el empleado de ésta última así como por quien fue el anterior presidente D. Luis , no pudiendo aceptarse las manifestaciones del administrador externo en sede judicial sobre la interrelación entre la empresa ZAYMO y el actor o la falta de intervención de éste a la vista de los correos aportados.

Tal y como manifestó en sede judicial D. Luis , la comunidad nunca dudó de la realización de los trabajos objeto de facturación, sino simplemente de la cantidad reclamada, hecho que así mismo se desprende de los correos aportados a las actuaciones, por lo que debe entenderse acreditada la existencia de un encargo verbal que debe ser asumido por la Comunidad.

Y respecto a la cuantía reclamada, a la vista del contenido del informe pericial aportado, realizado por D. Vidal , valorado en aplicación de lo establecido en el artículo 348 de la L.E.C , la misma deberá ser aceptada, toda vez que tampoco se practicó de contrario prueba alguna que desvirtuara el carácter excesivo o no de la reclamación.

En consecuencia, al entender debidamente acreditada la realización de los trabajos reclamados, la demanda deberá ser íntegramente estimada, y la comunidad general será condenada al pago de la cantidad reclamada, esto es, 3.267 euros-' Al tratarse de un juicio monitorio, ha de señalarse que partimos del documento 1, o factura de honorarios, de cuya literalidad se infiere que la minuta se gira respecto de una obra concreta: ' Reparación del peto de ladrillo caravista de la CALLE001 número NUM007 y actuaciones urgentes realizadas en la fachada de dicho edificio'. De acuerdo siempre con esa minuta, esas obras fueron realizadas por dos empresas SALUDECO (folio 54) y ZAYMO (folios 36 y siguientes).

Si el motivo de fondo de oposición en la instancia fue que no existió un encargo profesional por parte de las Comunidades demandadas al arquitecto director, las reglas ordinarias de prueba de una obligación ( artículos 1225 y siguientes del Código Civil ) exigen que la parte actora pruebe la realización de la actividad profesional que sería causa del devengo de honorarios. Y, en este caso, y dado que se trata de una obligación recíproca, debe existir un principio de prueba de que existió un acuerdo para que el demandante realizara esa actividad profesional, que no se presume gratuita sino todo lo contrario, acuerdo negado por la recurrente y afirmado por el recurrido.

La demandada trajo al procedimiento un presupuesto de rehabilitación de fachada, emitido por Revestimientos Zaymo SA (folios 36 a 40) que recoge la facultad por parte de la promotora de la obra de un representante 'a efectos de comunicar la voluntad de los propietarios en cualquier ocasión que estime oportuna' evitando así que los propietarios se dirigieran directamente a los trabajadores. En el presupuesto, una relación obligacional entre constructora y promotora, no existe referencia alguna a la intervención de un director de obra, no siendo, a esos efectos, invocable la existencia de un representante de la comunidad para con la contratista. Esa oferta, que es de 11 de marzo del 2013, no está firmada, pero, tampoco es discutida.

No sólo eso, y sin salir del ámbito de la contrata, en la comunicación de apertura de centro de trabajo (folios 41 y 42) consta que la obra se hace sin proyecto, y que no hay coordinadores de seguridad y salud en ninguna de sus fases.

También aportó la demandada una segunda oferta, de 25 de marzo del 2013, con un objeto idéntico y emitida por la misma empresa (folios 45 y siguientes), pero mucho más detallada desde el punto de vista de aportación de materiales y que incluye dos gráficos de vista transversal y longitudinal de la zona de rampa. El 19 de Julio del 2013, la empresa, conforme a esos dos presupuestos, 27 y 170 del 2013, emitió una factura de 9.360 euros más un 10% de IVA, con tres conceptos: actuación sobre peto de ladrillo caravista, trabajos mediante grúa elevadora y trabajo vertical, y 12 unidades de reparación de fachada, éstas sin cargo.

Los trabajos se realizaron en dos fases, tal como se desprende de la testifical del administrador de las comunidades y del representante de la segunda contratista porque eran dos actuaciones urgentes pero distintas. El propio demandante, en la vista, las describe así: 'eran de pequeña cuantía, de pequeña urgencia- derribar un trozo de fachada de ladrillo caravista y añadir una junta de dilatación-añadir un mortero reparador de otro color con elevador-' Sobre el terreno, la intervención del demandante es descrita, en el acto de la vista, de muy distinta forma.

El representante de Zaymo SA afirma que 'el presupuesto se lo pide Luis Enrique ' y que el demandante le es presentado por el propio administrador como técnico de la obra. Y por tal le tiene. Mientras que el administrador de la Comunidades niega, por dos veces, y de forma rotunda, que éstas le hayan contratado como director de obra de las reparaciones urgentes. Relata como la obra urgente inicial la realiza Saludeco al existir un requerimiento del Ayuntamiento para hacer unas reparaciones, 'entra Luis Enrique -se le contrata- y basa todos los antecedentes de sus informes en esas reparaciones-.cuando termina el informe, él sí llama a Zaymo para el asesoramiento de los elementos que se estaban cayendo. Ve un elemento que tiene peligro, un parapeto. Y propone dos soluciones. No, en ningún momento se le contrató como arquitecto para las reparaciones, sino a Zaymo-' Con esa prueba es sumamente dudoso que existiera un encargo de dirección de obra por parte de las Comunidades al señor Luis Enrique . Sí existió, esa constatación debe obtenerse en otra parte de la prueba practicada. Y así, a los folios 58 y siguientes consta como la Comunidad demandada, suscribiéndolo su presidente, hizo un encargo profesional (14 de junio del 2012) al demandante según oferta recibida el 20 de abril del 2012 para realizar un informe pericial, principalmente, sobre patología de fachadas, determinando un doble pago de la cantidad total de 3.900 euros. Consecuencia de ese informe fue (folio 60) que la demandada aprobó el presupuesto de 'abogados y arquitectos' para reclamar por defectos constructivos. El presupuesto aprobado tenía como técnico al demandante. La demandada abonó el 28 de septiembre del 2012, contra factura 2012-14, de 26 de septiembre anterior, al demandante, en concepto de honorarios por el peritaje la cantidad de 943,80 euros (70 euros más IVA). El demandante emitió una segunda factura (1211) el 11 de diciembre del 2012, nuevamente por el informe pericial citado y apelando al contrato suscrito entre las partes el 14 de junio del 2012. Y la demandada abonó esos honorarios (4.749,85 euros más IVA) por transferencia el 22 de abril del 2013.

Al folio 65 obra, sin firmar, un nuevo encargo relativo al proyecto de rehabilitación, dirección de obra y coordinación de seguridad y salud de la fachada del edificio propiedad de la demandada. Con un presupuesto de 225.000 euros, se aplicaba un 8% con un mínimo de 18.000 euros. El documento aparece fechado el 16 de febrero del 2016 y es debatido en junta de 8 de marzo siguiente (punto 3º, folio 66 vuelto), saliendo elegido un técnico distinto del demandante. El demandante parece haber replicado con una contra-oferta (folio 67), y debatida ésta en junta de 11 de abril del 2016, es rechazada. En ese momento, el demandante ya ha presentado la factura que encabeza el procedimiento.

La obra realizada en el 2013, correspondiente a la factura presentada por Zaymo parece que en mayo del 2016 presentaba problemas y obra en autos un intercambio de e-mails que cuestiona el importe de la factura, 9.360 euros.

La posibilidad de reclamar honorarios profesionales como cualesquiera honorarios pivota siempre sobre la existencia de un encargo entre el comitente, en este caso entre el promotor de la obra, y el profesional que emite la minuta. Lo que sí parece claro es que, sólo cuando el señor Luis Enrique fue sustituido por otro profesional para realizar la obra de las fachadas es cuando inició su reclamación. Él mismo lo reconoce al ser interrogado: '-eran de pequeña cuantía, de pequeña urgencia y que iba a hacer probablemente las obras de reparación de toda la fachada, añadiría estos pequeños honorarios-' La actora intentó acreditar la existencia de ese acuerdo de voluntades desligando lo que ocurrió después de las reparaciones urgentes. Y, para ello, acudió a las actas de la Comunidad y al testimonio de un vecino que estuvo presente en las juntas y que luego fue presidente en un periodo intermedio, el año 2015. Desde luego, y en esto no puedo compartir el criterio valorativo de la Juez de instancia, lo que el señor Luis declara al ser preguntado por el acta aportada es que no se llegó a votar que no había que pagar, y que se daba por supuesto que era un trabajo realizado. Añade que hubo otra junta sobre la factura y que se decidió no pagar hasta que se viera si correspondía, para, a continuación, describir que se le contrató 'como un profesional que sabe cuáles son los desperfectos' y 'para llevar todo el tema' Ese testimonio no puede ser determinante porque entremezcla la realidad de lo contratado y pagado al demandante en el ámbito de la pericia con el contrato más general de reparación de las fachadas y con las reparaciones urgentes arriba descritas.

En definitiva, si existió una voluntad negocial conjunta y, por ello las comunidades deben soportar la minuta de honorarios, debería estar acreditada, vista la ineficacia del resto de la prueba, por un instrumento jurídico válido cual son las actas de junta de las comunidades demandadas, junto con los e-mails intercambiados. Lo que examinaré en el siguiente fundamento.



TERCERO.- El perito señor Vidal deja claro en su informe dos cosas, una que el demandante estuvo en la obra mientras se realizaban las reparaciones urgentes, y que la visitó como director de obra, siendo muy específica una decisión técnica propia de su oficio, la intervención en la junta de dilatación, que excede del ámbito de control del contratista, y que no puede ser ejecutada sin un preceptivo 'visto bueno' de un técnico.

Y la otra, que los honorarios, cuyo importe no se discute hasta la apelación, son adecuados y proporcionales a las características de la obra.

Y si eso no fuera suficiente, y aunque los e-mails, también el últimamente incorporado, no son demostrativos de lo que pretende la actora, a ésta se le admitió en el acto de la vista una documental significativa: un acta de 9 de febrero del 2013, acta que refleja el contenido de una junta de esa fecha en la que está presente una letrada, lo que evidencia más allá de la veracidad de éste el que los términos de la redacción son ajustados al criterio de una profesional del derecho. Así, al folio 136, el demandante interviene como arquitecto para definir las obras de urgencia que han de realizarse cuya ejecución nadie objeta. No sólo eso, en los gastos anuales que habrían de afrontarse para el 2013, y estamos en el mes de febrero, se fijan unos honorarios de 5.746,11 euros, cantidad muy específica, que no coincide con las abonadas posteriormente por informes periciales previos a la ejecución de esa obra de mucha mayor entidad que el letrado de la demandada afirma, en la vista, que está aún sin terminar.

En definitiva, existe prueba bastante sobre el consentimiento de la demandada para que el demandante realizara sus labores profesionales y ese trabajo, encuadrable en el ámbito de la dirección de obra, se le ha de retribuir.

El recurso principal, por todo lo expuesto, ha de ser desestimado.



CUARTO.- Subsidiariamente, se pretende por la recurrente que sólo se estime la reclamación en 1.405,41 euros (1.700,55 euros, IVA incluído) al existir un error en el cálculo de la minuta a la hora de aplicar el porcentaje del 11% a los 11.769 euros de la factura de Saudeco. Como señala la parte recurida, ese planteamiento se basa en una premisa errónea: el no diferenciar lo que fue la intervención pericial de la dirección de obra en los trabajos urgentes. Pero aunque así no fuera, es evidente que el motivo de apelación subsidiario carece de respaldo previo en el escrito de oposición, a los folios 30 y siguientes, y si no lo tiene, no puede ser alegado al recurrir la sentencia.



QUINTO.- Dice el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil que (1) cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y el artículo 394.1 del mismo texto legal señala que las costas procesales se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No siendo éste el caso, las de segunda instancia habrán de ser abonadas por la parte recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Carrasco Arana, en nombre y reprsentación de la Comunidad General de 227 Viviendas de Protección General, garajes y locales comerciales del edificio sito en las CALLE000 números NUM000 a NUM003 , CALLE001 números NUM004 a NUM007 y CALLE002 números NUM008 a NUM012 , contra la sentencia dictada el 1 de septiembre del 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Ciudad en el Juicio Verbal derivado de Juicio Monitorio 187/2017, debo confirmar, y confirmo íntegramente , dicha resolución, imponiendo las costas procesales de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.