Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1043/2015 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0808942120148004379
Recurso de apelación 1043/2015 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 29/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Obdulio
Procurador/a: Oscar Bagan Catalan
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 13/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio José Martínez Cendán
Barcelona, 12 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 16 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 29/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC S.A. contra Sentencia de fecha 18/03/2015 y en el que consta como parte apelada el/ la Procurador/a Oscar Bagan Catalan, en nombre y representación de Obdulio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por Obdulio contra CATALUNYA BANC -DECLARA la NULIDAD del controto de compra de obligaciones subordinadas concertado por las partes el 28 de diciembre de 2006 y el de 18 de febrero de 2009 así como el contrato de suscripción de participaciones preferentes de 31 de diciembre de 2009 y en consecuencia, - CONDENO a CATALUNYA BANC a abonar al actor la cantidad de 10.075,96 euros mas los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda así como al abono de las costas del procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso peticionando su desestimación, con imposición de las costas.



SEGUNDO.- La primera de las cuestiones sometidas a debate alude a la caducidad de la acción, exponiéndose resumidamente que el objeto del negocio jurídico es el título-valor, el negocio jurídico la compraventa y que los contratos son perfectos y están consumados, habiéndose perfeccionado en 2006 y 2009, consumándose con la adquisición en el mercado AIAF.

En primer término, en cuanto a la existencia de título valor y del negocio de compraventa, ningún pronunciamiento sobre la cuestión procede efectuar al respecto, más allá que exponer que la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la existencia de vicio del consentimiento por error a la hora de prestarlo, para la celebración del contrato y declara nulo éste, de modo que no cabe más reflexión que la expuesta.

Sentado lo anterior y al respecto de la consumación y perfección de los contratos y su incidencia en la caducidad, sí debe expresarse que no se considera que la acción hubiera caducado. Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. el momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación .

Como ya dijo ésta Sala en Sentencia de 4/09/2015 ' La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'.

En consecuencia, por lo expuesto, debe desestimarse también esta alegación, habiéndose procedido al canje obligatorio impuesto por el Frob en junio de 2013 .



TERCERO.- La carga probatoria del vicio del consentimiento y del error y la relación de causalidad entre el supuesto error y la información facilitada es el siguiente punto del recurso.

Se refiere sobre esta cuestión, que la concurrencia del vicio le corresponde a quien lo alega, que la apelante remitía al domicilio la información anual que contenía resumen de los títulos -valores, siendo la actora consciente y conocedora de lo que se contrató. Se añade que no se prestó el servicio de asesoramiento y que el deber de información no determina necesariamente el error.

De la prueba practica resulta claramente acreditada, pese a lo que expone la recurrente, la falta de información que sin duda llevó al error y ello se infiere claramente de lo manifesto por el Sr. Adolfo , empleado de la apelante, que tal y como refiere la resolución de instancia , expuso que la informacion que se facilitaba era de que lo contratado era un producto similar a un plazo fijo, pudiéndose recuperar la inversión en cualquier momento, si bien tardándose aproximadamente una semana. Además la operación se documentaba en libreta similar a los plazos fijos, no explicándose la existencia de riesgo en la pérdida de capital. También se remitió al carácter conservador del cliente y a que la entidad bancaria hacía una labor de asesoramiento. A tales datos debe unirse que de la documental que efectivamente consta entregada a los actores no resulta posible un conocimiento claro y certero de la operativa del producto, dados los términos empleados y la falta de claridad que, para quien no cuenta con una formación financiera general ni específica, hace que no pueda comprenderse como funciona el producto adquido.

No altera lo anterior el hecho de que la apelante no tuviera en estos momentos a su disposición más prueba relativa al año de la firma, pues ello no desvirtúa lo expresado, ni pueda perjudicar a la apelada, sino únicamente a quien hubiera podido deshacerse de aquella. Tampoco lo hace el hecho de que no tuviera obligación la apelante de hacer el test, pues en todo caso debía cumplir con la normativa vigente en el momento de la suscripción y en todo caso con la obligación de informar sobre el producto que ofrecía.

Además, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento debe exponerse que efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de lo actuado, no se ofreció la información precisa y debida a la apelada, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido la actora los consejos y seguido las indicaciones que le iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

En consecuencia debe estimarse probada la falta de información precisa y veraz como determinante de error en el consetimiento y por ende la pertinencia de desestimar también este motivo de apelación.



CUARTO.- El siguiente motivo de apelación versa sobre la venta al FGS de las acciones de Calalunya Banc S.A. y la extinción de nulidad, exponiendo que no solo no se recurrió el acto administrativo que convirtió los títulos -valores en acciones, sino que además se procedió a vender estas al FGD, siendo este un acto voluntario, que constituye un comportamiento concluyente que solo puede entenderse como confirmatorio de los contratos cuya nulidad solicitaba.

Sigue exponiendo que concurre en el supuesto previsto el art. 1.314.1 del C.c . , habiéndose perdido la cosa por culpa de la actora.

Pues bien, el hecho de que se hubiera procedido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Ha de exponerse que según STS de 13/07/2017 '... el art. 1307 CC l no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. '

QUINTO.- Seguidamente la apelante se centra en la consideración de que de para evitar un enriquecimiento injusto en su perjuicio, la suma a reclamar debería ser el diferencial entre la suma invertida menos lo obtenido con la venta más los rendimientos percibidos, señalando también , en cuanto a los intereses legales , que la inversión no se habría revalorizado al mismo nivel que estos y que el momento desde el que deben aplicarse no podría ser desde la orden de compra , sino desde interposición de la demanda.

Pues bien, es procedente la suma dispuesta en la resolución apelada, que atiende al devengo de los intereses y el interés legal dispuesto desde la fecha del contrato, por propia disposición del art. 1303 del C.c .

y 1.108 del mismo cuerpo legal y sin que pueda valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan.



SEXTO.- Por último se refiere en el recurso que existen como mínimo dudas de derecho importantes, al haberse opuesto a la reclamación de nulidad esgrimiéndose la existencia de caducidad de la acción, avalada por diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales para idénticos supuestos, lo que determinaría la no imposición de las costas, más tampoco cabe acoger esta argumentación, atendiendo a la estimación de la demanda y al contenido del art. 394 de la L.E.C ., no apreciándose, pese a lo que expone la apelante dudas de derecho, que obviamente deberían quedar debidamente justificadas, dada la doctrina y jurisprudencia existente al efecto y siendo además una cuestión expuesta ex novo en ésta alzada, no habiéndose hecho referencia a la misma al contestar a la demanda.

SÉPTIMO.- La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.C . .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Gavà , la cual se confirma, imponiendo las costas de esta alzada a la apelante .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.