Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 361/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1102042C20160003149
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS :
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN CIVIL 361/17-PQ
Asunto: 1618/017
Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Jerez
Juicio Ordinario 614/16
S E N T E N C I A nº 13
En Jerez de la Frontera a dos de Febrero de dos mil dieciocho
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el procedimiento antes indicado. Es apelante
D. Jorge , representado por la Procuradora Dª. Susana Toro Sánchez y asistido del letrado D. Ángel María
González Rodríguez . Se adhirió al recurso el MINISTERIO FISCAL , representado por el Iltre. Sr. D. M.
Moyano . Es apelada ONEY SERVICIOS FINANCIEROS E. F. C., .S A. , representada por la Procuradora
Dª. María Reyes Fatuarte de la Torre y asistida del letrado D. Marcos Lletget Pizarro ; sobre reclamación
de cantidad.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE
CASTRO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jerez y en fecha siete de Septiembre de dos mil diecisiete, dictó sentencia cuya parte dispositiva establecía lo siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Toro contra Oney Servixcios F8inancieros EFC, SA, condenando a la actora al pago de costas procesales '

SEGUNDO.- La sentencia ha sido recurrida por la parte actora, y una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la parte demandada, quien ha procedido a oponerse la mismo.



TERCERO.- Las actuaciones fueron remitidas a esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó del procedimiento, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y votación, y fallo, tras lo cual se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre la sentencia que ha desestimado su pretensión de cobrar una indemnización por haber sido incluido en un fichero de morosos. La desestimación se ha producido porque al actor se le requirió por burofax entregado el 24 de Julio de dos mil doce y se trataba de una deuda líquida, vencida y exigible. Concluye la juzgadora que la demandada comunicó correctamente los datos al fichero de morosos, si bien el requerimiento se hizo con el nombre anterior al haber habido un cambio en la denominación social, que no cesión de crédito La parte demandante apela alegando que ha existido una mutatio libelli al haberse desestimado la demanda por hechos nuevos, no alegados por la contraparte y que la carta que consta como documento número tres de la contestación, nunca le llegó y no se acredita con el documento número cuatro cual fuera el contenido exacto de la carta enviada por Indra.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ; RJA 1201/1984 y 6607/1999 ), que es principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y principio procesal de prohibición de la ' mutatio libelli', de modo que la sentencia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de debate en el juicio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ).

Como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' - prohibición de la ' mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la ' mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ).

Pero nada de esto se puede predicar de la sentencia, toda vez que la cuestión de que la demandada era acreedora no la había cuestionado la parte actora, por lo que el hecho de que la juzgadora dé por buena la contestación por parte de Oney, que es la misma empresa que Accofind, que cambió de denominación, es una cuestión no debatida y por tanto que la juzgadoras explica a mayor abundamiento, pero sin que en modo alguno ello suponga modificar objeto de debate alguno.



SEGUNDO.- En lo que hace referencia al requerimiento de pago, ya deciamos en nuestras sentencias de 6 de Febrero de 2017 (Ponente Sra. Martínez ) y de 9 de Mayo de 2017 (Ponente Sra. Marín) que 'T eniendo en cuenta las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda debemos comenzar por indicar que la inclusión de datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias, como acaece en el supuesto que nos ocupa, debe respetar la normativa de protección de datos de carácter personal, como se ha venido constante y reiteradamente indicando por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, pudiendo citar al efecto la sentencia de 1 de Marzo de 2016 en la que se citan otras muchas resoluciones anteriores.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación, es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos', no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima.

Lo expuesto determina que haya que examinar cómo se regula en nuestro ordenamiento la protección de datos de carácter personal.

El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de carácter personal establece que 'solo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a mas de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.

Los artículos 38 y 39 del Decreto 1720/2007 que desarrolla la Ley de Protección de Datos exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado; la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada y que se haya requerido de pago al deudor informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos, los datos relativos a tal impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

Sentada la precedente doctrina jurisprudencial la primera de las cuestiones objeto de debate es la relativa a la veracidad de la información facilitada por la demandada e incluida en dichos ficheros. Lo que exige, consecuentemente, la cumplida acreditación de que, al tiempo de aquella inclusión, el demandante había incumplido la obligación de pago de una deuda cierta -esto es, que su importe se encontraba clara y perfectamente determinado-, vencida -esto es, que hubiere transcurrido ya el plazo establecido para su cumplimiento- y exigible -esto es, que su cumplimiento podía ser legalmente exigido e impuesto, de modo inmediato, por el acreedor-.

Con base a los presupuestos fácticos antes expuestos podemos afirmar que, en el momento en el que tiene lugar la inclusión de los datos del actor en los ficheros Equifax y Experian, el demandante se hallaba incurso en situación de mora respecto de sus obligaciones de pago ante la entidad demandada, por lo que hemos de concluir con la Magistrada 'a quo' que la comunicación efectuada por la demandada al fichero de morosidad lo era de una deuda cierta, vencida y exigible, que había sido impagada, debiendo señalar que la alegación que se efectúa en el escrito de apelación respecto a que se trataba de un deuda discutida o controvertida en base a la abusividad o nulidad de alguna de las cláusulas del contrato no fue alegada en el escrito de demanda y, por tanto, se ha introducido 'ex novo' en el escrito del recurso, como también es una alegación novedosa la supuesta falta de veracidad de la deuda en base a un improcedente vencimiento anticipado del contrato que, en todo caso, aún no había tenido lugar al tiempo de la inscripción en los registros de morosos de la deuda impagada, que se adecuaba, como es obvio, al importe de las cuotas adeudadas en esa fecha, sin perjuicio de la obligada actualización de datos operada con posterioridad.

P or lo que hace a la segunda de las cuestiones debatidas, esto es, a la comunicación al hoy apelante de su inclusión dentro del fichero la carga de acreditar el requisito del requerimiento previo de pago al deudor incumbe a la demandada ( STS de 21 de octubre de 2014 ). Y como se indica en la SAP Asturias de 24 de abril de 2015 no atestigua su cumplimiento el documento 7 de la contestación en el que un tercero ( Indra bmb) simplemente alude a que fueron enviadas al servicio de correos, con motivo de un acuerdo concertado con la demandada, un total de 3.148 notificaciones de inclusión entre las que se encuentra una correspondiente al demandado, sin que conste hubiese incidencias, documento que no es revelador del cumplimiento de este requisito mediante una notificación personal practicada en forma, como tampoco lo es el documento 8 de la contestación por el que Equifax afirma que no fue devuelta una carta requiriendo de pago al actor. Con ello no se cumple la exigencia del requerimiento previo, que pudo ser acreditado con facilidad a través del servicio de correos o por medios fehacientes de prueba que demuestren tanto el contenido de la comunicación en lo que afecta al requerimiento previo de pago a la inclusión en los registros del deudor -que se aporta como documento 6 de la contestación y que el demandante niega haber recibido- como que le fue remitida la notificación a su domicilio y las circunstancias de su recepción.

No ha quedado, por tanto, acreditado que el demandante fuera requerido para que procediera a cumplir con su obligación de pago y no constando tal requerimiento de pago es obvio que tampoco ha quedado acreditado que, en su caso, fuera apercibido de que caso de que no procediera al pago de lo debido podría ser comunicado tal impago a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, en los términos indicados en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 a que nos hemos referido.

Al respecto, no consideramos correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida pretende atribuir al incumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago que para incluir en los ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado se establecen en los artículos 38 y 39 del Reglamento. Como se afirma en la STS de 22 de diciembre de 2015 : 'No se trata simplemente de un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.' Lo anteriormente expuesto determina que el recurso deba ser estimado. Los datos personales del actor fueron comunicados por la demandada a dos registros de morosos sin que conste el previo requerimiento de pago al deudor ni la advertencia que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrían ser comunicados al registro de morosos, de modo que la cesión de datos de carácter personal del demandante a los ficheros de impagados debe reputarse incorrecta con la consiguiente estimación de la demanda.' No es el mismo supuesto el de esta asunto, ya que Indra MBMB certifica que ha enviado 32.060 requerimientos, y que uno de ellos (NT12070033481) es de Accordfin y contra el hoy apelante. Si a ello unimos que se aporta el contenido del requerimiento y que se envió al actor por el servicio de Correos sin que se produjera incidencia alguna, proporciona un principio de prueba que se torna en prueba cuando el actor en el interrogatorio admite que ha recepcionado comunicaciones de Accorfind comunicándole atrasos en el pago.

Es evidente que el requerimiento fue enviado al domicilio del actor e incluso que este lo recibió, siendo así que la regulación en los pagos que manifiesta el actor no acredita que se haya producido.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada en su integridad.



TERCERO-. La confirmación de la sentencia recurrida hace que por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta segunda instancia deban ser impuestas a la parte apelante, pues todas sus pretensiones en el recurso de apelación han sido desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Susana Toro Sánchez , en nombre y representación de D. Jorge , y confirmamos la sentencia recurrida, de 7 de Septiembre de 2017 , dictada en el juicio ordinario 614/16. Condenamos al apelante a abonar las costas causadas en el recurso de apelación.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte díassiguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm.

1465/0000/12/00361/17, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron en el día de su fecha. Doy fe.