Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 409/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00013/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 409/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JOSÉ GÓMEZ REY
SENTENCIA
NÚM. 13/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 79/2017, procedentes del
XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 409/2017, en los que aparece como parte apelante, Dª Martina , representada por
la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA BELEN GARCIA QUINTANS, asistida por la Abogada D. MARIA
ESTHER ALLO IGLESIAS, y como parte apelada, D. Rodrigo , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. SILVIA VILLAR BRUN, asistido por la Abogada Dª EVA OTERO RUA, y con la intervención del
MINISTERIO FISCAL; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª LEONOR CASTRO CALVO , quien expresa
el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 15/6/17 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Rodrigo , representado por la Procuradora Sra. Villar Brun, contra Dª Martina , representada por la Procuradora Sra. García Quintáns, así como la demanda formulada por Dª Martina contra D. Rodrigo , ambos con la representación procesal anteriormente expresada, acordando las medidas definitivas siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad. Vanesa , a la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores en la forma prevista en el artículo 156 del Código Civil .

2.Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Si existiese un día festivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unido a éste por un puente reconocido por el centro escolar al que en su día asista la menor, se considerará dicho período agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor con el que la menor se encuentre. El padre también tendrá derecho a una visita intersemanal que, en defecto de acuerdo, tendrá lugar los miércoles, desde las 16:00 horas (o desde que la niña salga del colegio, cuando esté escolarizada) hasta las 20:00 horas. El Día de la Madre la menor estará con la suya, aunque ese día le correspondiese estar con el padre, desde las 12:00 hasta las 20:00 horas. El Día del Padre, la menor estará con el suyo, aunque ese día le correspondiese estar con la madre, desde las 12:00 hasta las 20:00 horas, salvo que hubiese empezado a ir al colegio y el Día del Padre fuese lectivo, en cuyo caso D. Rodrigo podrá tener a la niña en su compañía desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas.

Las entregas y recogidas de la menor deberán realizarse en el domicilio materno, por una persona que goce de la confianza del padre, mientas se encuentre en vigor la medida de alejamiento impuesta por auto de 23 de enero de 2017, pudiendo realizarse por el padre una vez que cese dicha medida.

Las vacaciones de verano comprenderán los días no lectivos de junio y septiembre y los meses de julio y agosto. Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas no consecutivas y, en defecto de acuerdo, el progenitor que disfrute de los días no lectivos de junio disfrutará de la segunda quincena de julio y el que disfrute de los días no lectivos de septiembre disfrutará de la primera quincena de agosto. La recogida y entrega de la menor tendrá lugar siempre en el domicilio materno, a la hora que convengan las partes y, en defecto de acuerdo, a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primero desde el día siguiente a la finalización de las clases, a las 11:00 horas, hasta el día 30 de diciembre, a las 20:00 horas, y el segundo desde esta fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases, a las 20:00 horas. La recogida y entrega de la menor tendrá lugar en el domicilio materno.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos períodos, comprendiendo el primero desde el día siguiente a la finalización de las clases, a las 11:00 horas, hasta el Miércoles Santo, a las 20:00 horas, y el segundo desde esta fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases, a las 20:00 horas. La recogida y entrega de la menor tendrá lugar en el domicilio materno.

La facultad de elección del período vacacional que cada progenitor podrá estar en compañía de su hija, en defecto de acuerdo, corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares. El período elegido deberá ser comunicado al otro progenitor con una antelación mínima de quince días.

En los períodos vacaciones se suspenderá el régimen de visitas semanales (de fines de semana alternos y visita intersemanal), reanudándose una vez concluidas las vacaciones de modo que corresponda el primer fin de semana al progenitor con el que la menor no haya pasado el último período vacacional.

3. Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija menor de edad por importe de 120 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre deberá designar, si no lo hubiese hecho ya, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la presente resolución. Dicha suma se actualizará anualmente y de forma automática, sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

4. Los gastos extraordinarios que genere la hija menor de edad deberán ser abonados por ambos progenitores por mitad. Tienen la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos de gafas, odontólogo, ortopedia, prótesis, así como todos aquellos gastos que tengan carácter excepcional y no sean previsibles o de devengo periódico y cuantía determinada, pues en caso contrario han de considerarse incluidos en la pensión de alimentos.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente mediante aportación de la factura o recibo correspondiente.

Cada parte abonará las costas de este procedimiento causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Martina se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día dieciocho de enero de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento se tramitan acumuladamente dos solicitudes de adopción de medidas paterno filiales definitivas subsiguientes a las acordadas en un procedimiento de violencia.

Los solicitantes son D. Rodrigo y Dª Martina , instando ambos que se les confiera la guardia y custodia de su hija Vanesa , nacida el NUM000 /2015 con patria potestad compartida y un amplio régimen de visitas; así como pensión alimenticia, que D. Rodrigo (tras el cambio de petición que verificó en la vista) fija en 50 euros y Dª Martina en 150 euros.

En la resolución, tras ponderar la prueba desarrollada se acuerda que: 1/ la guarda y custodia de Vanesa sea ejercida por la madre, con ejercicio conjunto de la patria potestad; 2/ un amplio régimen de visitas a favor del padre que comprende fines de semana alternos, visitas intersemanales, día del padre o de la madre, vacaciones de verano, vacaciones de navidad y vacaciones de semana santa (en la forma que se refleja en los antecedentes de hecho de la presente resolución); 3/ se establece a cargo del padre y a favor de la hija una pensión de alimentos de 120 euros mensuales actualizable anualmente con arreglo al IPC; y 4/ el abono de la mitad de los gastos extraordinarios.

Recurre en apelación únicamente Dª Martina limitando el recurso al pronunciamiento mediante el cual se fija la pensión alimenticia en 120 euros y a la ausencia de pronunciamiento con relación al período vacacional de carnavales.

D. Rodrigo se opone al recurso. Alega que el mismo ha sido interpuesto fuera de plazo y con relación al fondo muestra su conformidad con la sentencia.

El cómputo de los plazos en Derecho civil viene establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en concreto en su artículo 133.1 se establece: Artículo 133 Cómputo de los plazos 1. Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas.

No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento de éste.

2. En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles.

... ... ...

4. Los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil.

A su vez, el art. 448.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta . Y el art. 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla .

En el presente caso son datos a tomar en consideración los siguientes: a/ sentencia de 15/06/2017 b/ notificación, lunes 19/06/2017 c/ solicitud de aclaración de sentencia, el 22/06/2017 e/ auto de aclaración, 11/09/2017 f/ notificación auto aclaración, viernes 15/09/2017 g/ interposición del recurso de apelación, 17/10/2017.

Aplicando las reglas de cómputo establecidas en el art. 133 resulta que el recurso se habría interpuesto el último día del plazo de 20 días que otorga el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El debate que se suscita en el recurso consiste en afirmar que debe descontarse del plazo para interponer el recurso de apelación el número de días transcurrido entre la notificación de la sentencia y la interposición del recurso de aclaración rectificación su subsanación de sentencia, lo que determinaría que en el presente caso el recurso se hubiera interpuesto fuera de plazo.

Por tanto, la cuestión que debe ser objeto de examen es determinar si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición, se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto que recaiga.

Cuestión que debe resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación. Conclusión que se alcanza no solo a la vista de la literalidad de los arts. 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 448.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también atendiendo a la doctrina mantenida por nuestros tribunales.

Cabe citar por su claridad la ATS de 11 de octubre de 2017 (ROJ: ATS 9399/2017 - ECLI:ES:TS:2017:9399A) en el que se establece:

SEGUNDO.- En el supuesto de solicitud de aclaración, rectificación o complemento de la sentencia recurrida, el plazo para interponer el recurso debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, la rectificación o el complemento. En estos supuestos la antinomia existente entre el art. 215.5 LEC y los arts. 448.2 LEC y 267.9 LOPJ , debe resolverse en favor de estos últimos, atendiendo a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a los recursos legalmente previstos.

Sobre este particular ya se ha pronunciado el ATS del Pleno de 4 de octubre de 2011 al establecer 'La resolución del presente recurso de queja pasa por examinar la redacción del art. 215.5 LEC , introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada, y la aparente contradicción existente con el art. 448.2 LEC y art. 267.9 LOPJ , que determinan que dicha petición de aclaración, rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos, y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla. ..

Pues bien, en el presente caso la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria, lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 LEC y art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento', doctrina reiterada en numerosas resoluciones, valgan de ejemplos los ATS de 8 octubre 2013 y 10 de febrero 2016 .

Consecuentemente, el recurso de apelación no resulta extemporáneo y hemos de adentrarnos en su estudio.



SEGUNDO.- La primera cuestión a tomar en consideración es la relativa a la pensión alimenticia, que en la sentencia se fija en 120, instando la recurrente que se eleve a 150, de acuerdo con la concedida en las Diligencias Previas.

Argumenta la apelante que el criterio a la hora de establecer los alimentos ha de ser el de la proporcionalidad que establece el art. 146. E, insiste en que su situación económica es muy precaria puesto que está sin trabajo y vive con sus padres, siendo numerosos los gastos de una niña de dos años.

La prueba desarrollada pone de manifiesto que, si bien D. Rodrigo ha trabajado como albañil ganando 800 euros mensuales, en la actualidad o al menos al tiempo en que se dictó sentencia y en que se interpuso el recurso y la oposición, se haya en el paro, sin que conste que perciba ningún tipo de ingresos. A su vez, ha de tenerse presente que al igual que la madre convive con sus padres, lo que no permite deducir ningún tipo de holgura económica.

A la vista de lo expuesto, este tribunal considera que no existen motivos para desautorizar el criterio de la juez de instancia, que fue quien recibió directa y personalmente la prueba desarrollada. Ambos progenitores se hallan en la misma situación, por tanto, el juicio de proporcionalidad es necesariamente ecuánime; lo que determina la desestimación del motivo.



TERCERO.- El último pronunciamiento combatido es la ausencia de pronunciamiento con relación a las 'vacaciones de carnaval' instadas por Dª Martina , con relación a las cuales solicitaba el lunes y martes de carnaval la menor los pase con aquel progenitor con el que no haya pasado el fin de semana inmediato.

En la sentencia no se da expresa respuesta a esta petición, ante lo que la recurrente solicitó aclaración en la que la juez expone que no procede aclarar la sentencia en la medida en que en la misma se indica que 'si existiere un día festivo inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana o unido a este por un puente reconocido por el centro escolar al que asista la menor, se considerará dicho período agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor con el que la menor se encuentre'.

La solución nos parece correcta. Da respuesta al período que se solicita de forma diversa a la pretensión de Dª Martina , pero de forma igualmente equitativa y justa. No cabe olvidar que los carnavales no son propiamente unas vacaciones sino un período variable no sólo en cuanto a su fecha, sino también en cuanto a los días festivos. En todo caso, parece adecuado a la estabilidad de una niña tan pequeña el que ante cuatro días sucesivos permanezca en la misma casa y compañía. Teniendo presente además que la variabilidad a la que se hacía referencia determina que cada año puedan mudar las circunstancias.

Por tanto, como en el caso anterior consideramos que no existen motivos que permitan desautorizar el criterio de la juez de primera instancia.



CUARTO.- Consecuentemente, se desestima el recurso de apelación. No obstante, dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por Dª Martina frente a la sentencia de fecha 15/06/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos nº 79/2017, la confirmamos expresamente, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.