Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1114/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 1114/2017
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm.7 de Huelva
Autos de: Procedimiento Modificación de Medidas núm. 2020/2015
Apelante: Dimas
Apelado: Enma y Ministerio Fiscal
___________________________________________________________________
S E N T E N C I A NÚM. 13
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ( PONENTE)
En Huelva, a quince de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación
de medidas núm. 2020/2015 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva (Familia), en virtud de recurso
interpuesto por Don Dimas , representado por la Procuradora sra. Recuero Díaz, asistido por el Letrado sr.
López León; siendo apelado el Ministerio Fiscal y apelada/impugnante Doña Enma , representada por la
Procuradora sra. Hierro Pazos, asistida por el Letrado sr. Romero Reyes.

Antecedentes

1. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 11 de mayo de 2017 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva expresa: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Sra. Recuero Díaz en nombre y representación de D.

Dimas , contra Dª Enma , representado por la Procuradora Sra. Hierro Pazos, modificando la sentencia DE DIVORCIO de 2 de abril de 2012 de este Juzgado, en los siguientes puntos: 1º.- Supresión de vistas intersemanales, sin perjuicio de que la madre facilite al padre la visita de su hija menor durante la semana en aquellos casos en los que por cualquier motivo pueda acudir a la ciudad de DIRECCION000 (Huelva), avisando con la antelación suficiente y mientras no perturbe las horas de descanso o estudio de la menor.

2º.- Las visitas de fines de semana alternos que correspondan al padre y no se extiendan a puentes escolares, deberán llevarse a cabo en la provincia de Huelva, mientras que en aquellos que la estancia sea más prolongada por la coincidencia con un puente escolar, podrá desplazarla a Málaga.

3º.- En Vacaciones de Semana Santa de la menor, el padre tendrá derecho a estar con su hija desde el Lunes Santo a las 17.00h, en que la recogerá del domicilio materno, hasta el Domingo de Resurrección, en que la devolverá al mismo lugar, pudiendo desplazarla de la provincia de Huelva a donde estime conveniente.

4º.- En Vacaciones estivales de la menor, corresponderá al padre además de 4 quincenas durante los meses de julio y agosto ya establecidos, los días de vacaciones de junio o septiembre de los que la menor disfrute, debiendo elegir conforme a la alternancia que ya se establecía en la sentencia de divorcio.

Todo ello, sin expresa condena en costas.' La misma fue aclarada por auto de 04 de julio del mismo año en el sentido que refleja la parte dispositiva de la mentada resolución, que copiada literalmente dice: ' 1º- La rectificación de error material de la sentencia de este Juzgado de fecha 11/05/2017 dictada en este procedimiento, en el sentido de que en el fallo de la misma, punto 4ª, donde dice ' cuatro quincenas', diga ' cuatro semanas '.

2º .- El complemento de la siguiente previsión: la hora de la devolución de la menor los Domingos de Resurrección en el domicilio materno, se hace constar que será a las 20.00h.' 3. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr.

Dimas , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, se impugnó la sentencia por la sra. Enma , de lo que dio traslado a las demás partes, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su deliberación, votación y resolución.

La parte apelante solicitó el recibimiento a prueba el recurso, que fue denegado por auto que notificado a las partes y al no ser recurrido devino firme, quedando los autos para deliberar, votar y resolver.

Fundamentos

PRIMERO. A). El recurso de apelación interpuesto por el progenitor se sustenta sobre los siguientes alegatos: 1º. Modificación del 'petitum' de la demanda a la vista del informe emitido por el Equipo Psicosocial de Familia (en adelante EPSF), se alega que se modificó al inicio de la vista oral el suplico de la demanda, en el sentido de no pedir la guarda y custodia compartida, manteniendo la modificación del régimen de visitas a favor del padre atendiendo a la circunstancia de que el padre reside en Málaga, suprimiendo las visitas intersemanales y modificando las de fin de semana y vacaciones. Modificación del 'petitum' al que se opuso la parte contraria, pero no así el Ministerio Fiscal, salvo en la entrega y recogida en punto intermedio, entendiendo que esa modificación no es posible.

2º. La sentencia estima en parte la demanda, modifica el régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio, si bien el progenitor no está de acuerdo con que continúen las visitas de fines de semana que no sean puente, no tenga el padre la posibilidad de traslado de la menor a Málaga y que en los casos en los que el padre pueda trasladar a la menor al lugar de su residencia fuera de Huelva, no se compartan por ambos progenitores los gastos de desplazamiento.

3º. Error en la valoración de la prueba documental, pericial y de interrogatorio de parte, al establecer un régimen de visitas no solicitado por ninguna de las partes, que además no encuentra apoyo en la prueba practicada y por lo tanto el acordado en sentencia es distinto al solicitado por el recurrente y el Ministerio Fiscal, en cuanto a los fines de semana alternos dada la distancia entre Huelva y Málaga, así como por los gastos de hotel y manutención que conllevaría (aproximadamente 720 euros/02 fines de semana al mes), lo que no puede soportar la economía del padre, mostrando por lo tanto su disconformidad con la imposibilidad de sacar a la menor de Huelva en las visitas de fin de semana que no sea puente, por lo que solicita que se fije un fin de semana al mes que sea puente y caso de no haberlo en algún mes se fije el primero de cada mes, salvo acuerdo de los progenitores, desde la salida del colegio el viernes hasta las 21 horas del domingo, implicando esta reducción de visitas de fin de semana, una ampliación de las correspondientes a los períodos de vacaciones. Además la madre no se opone a que la hija viaje a Málaga con su padre, como declaró en el juicio y sobre todo cuando no se ha pedido esta restricción por las partes, ni se entiende beneficie a la menor.

Entiende el recurrente que deben compartir los progenitores los gastos de desplazamiento que implica las visitas de la menor con el padre, por lo que entiende debe efectuarse las entregas y recogidas en un punto intermedio.

B). La progenitora custodia se opone al recurso e impugna la sentencia en lo que entiende le es desfavorable, manteniendo respecto a esto último, esto es, a la impugnación de la sentencia que: 1º. No debió admitirse la modificación de la petición del suplico de la demanda, en el sentido que recoge la sentencia, no practicándose prueba, ni decidiendo conforme a la modificación efectuada por la parte contraria en el acto del juicio, vulnerándose por tanto lo dispuesto en los arts. 216 y 412 LEC , se prohíbe la 'mutatio libelli', por lo que la sentencia es incongruente al haber concedido más de lo pedido, causando indefensión al no haber tenido la posibilidad de preparar y practicar prueba para la nueva pretensión deducida en la vista, entendiendo que lo que debió hacer el contrario es desistirse del procedimiento, o bien haber presentado escrito con antelación, dado que el informe psicosocial se tenía tres meses antes de la vista, por lo que procedería el archivo del proceso sin entrar en el fondo del asunto.

2º. No se ha acreditado una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de adoptar las medidas definitivas que se trata de modificar, dado que poco después del divorcio el padre se fue a vivir a Málaga, pidiendo la modificación pasados tres años de haberse producido el cambio de residencia, habiéndose tenido en cuenta en el divorcio que la familia del padre estaba en Málaga y que allí tenían sus propiedades, por lo que se otorgó la guarda y custodia a la madre, por lo tanto, ninguna circunstancia ha cambiado.

3º. Las vacaciones de Semana Santa no deben de ser para el padre por el hecho de vivir fuera y no poder realizar un régimen de visitas normalizado, ya que ello va en contra de un trato igualitario de la madre, que solo está para cuidar a la menor y no para disfrutar de ella en vacaciones, sobre todo en este período, dado que la familia de la madre tiene un fuerte arraigo cristiano, participando la menor en la procesión del Miércoles Santo en la Hermandad DIRECCION001 de la que es hermana.

Se debería de concretar la hora de entrega de la menor en las vacaciones de junio y septiembre.

El progenitor se opone a la impugnación de la sentencia formulada por la sra. Enma , al entender que la modificación de la demanda en el sentido de no pedir en el juico la guarda y custodia compartida y si el cambio del régimen de visitas está amparada por la Ley como recoge la sentencia. Añade que ha habido cambio sustancial de circunstancias para acoger su postura sobre las visitas en el sentido que pide en su recurso.

En cuanto a la oposición al recurso mantiene la progenitora que: 1º. Modificación del petitum de la demanda. No procede conforme a la argumentación mantenida en el primero de los puntos de su impugnación.

2º. Muestra su disconformidad con el correlativo del recurso, entendiendo que no procede estimar las pretensiones del mismo al no haberse producido cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar las medidas definitivas en el procedimiento de divorcio, al no haber acreditado nada al respecto.

Además porque tampoco ha acreditado que no tenga medios económicos para poder visitar a su hija y vivir en Huelva, pretendiendo unas medidas contrarias al interés de la menor y discriminatorias en cuanto a la madre.

3º. Error en la valoración de la prueba. No está conforme con que se supriman las visitas de fin de semana alterno a pesar de la distancia entre Huelva y Málaga, así como el coste y se sustituya por uno al mes ampliando las estancias vacacionales. Además el padre tiene solvencia económica y patrimonio para soportar los gastos de estancia y viajes en fines de semana alternos de Málaga a Huelva.

Los fines de semana que no sean puente debe pasarlos el progenitor con la hija en Huelva, ya que se ha decidido así por la juzgadora de instancia en atención al interés de la menor, ya que podría ser contraproducente para la menor la duración del viaje, así lo expresó la menor a las profesionales que confeccionaron el informe del ESPF.

Tampoco debe acordarse un punto de entrega intermedio de la menor cuando haya de desplazarse a Málaga, ya que en nada beneficia a la menor, además de significar un gasto y una disposición de tiempo para la madre que no se considera procedente, no siendo cierto que el actor fundamente esta petición en el reparto equitativo de cargas, sino en que sería menos gravoso para la menor, además de no ser adecuado a una niña que se produzca ese intercambio en el área de servicio de una autopista.

C). El Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente al recurso y pide la confirmación de la sentencia, salvo en cuanto a que las visitas de fin de semana debe ser una al mes y vacaciones por mitad, con entrega y recogida en el domicilio de la madre por parte del progenitor, dada la distancia entre DIRECCION000 y Málaga, no estando conforme con que las entregas y recogidas se realicen en un punto intermedio, por entender que es acorde con el interés de la menor, pues lo solicitado por la recurrente haría quebrar de manera definitiva la relación paterno filial.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC ) y en base a la demanda presentada por el padre y por los razonamientos que contiene la sentencia, estima la juzgadora de instancia que han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio que acordó las medidas definitivas que atribuía la guarda y custodia a la madre y establecía el régimen de visitas del padre con la hija de manera normalizada (dos visitas intersemanales, fines de semana alternos y mitad de los períodos vacacionales), que no se ha venido cumpliendo de manera regular, dado que el padre poco después de divorcio se trasladó a vivir a Málaga, lo que ha provocado que no se hayan cumplido, las intersemanales y los fines de semana alternos, de ahí que en el recurso mantenga que las visitas de fin de semana alternas se supriman y se mantenga una al mes que coincida con los puentes y de no haberlo en un mes se acuerde entre las partes y caso de no haber acuerdo se realice la visita el primer fin de semana del mes, desde la salida del colegio a las 21 horas del domingo, en cualquier caso, suprimiendo los fines de semana alternos acordados en sentencia y la posibilidad de que en los fines de semana que no sean puente no pueda desplazase la menor con el padre a Málaga. Así como que se compartan los gastos de desplazamiento de la menor de Huelva a Málaga, recogiendo y entregando a la hija en un punto intermedio (gasolinera de DIRECCION002 en la DIRECCION003 ).

La progenitora impugna la sentencia para que no se permita la modificación del régimen de visitas, al haber introducido dicha posibilidad en la vista del juicio, provocando una modificación del suplico de la demanda en el que pedía la guarda y custodia compartida, modificación que no está amparada por la Ley procesal. No ha habido modificación de circunstancias que puedan apoyar la modificación de medidas que se pretende, a lo que añade que caso de accederse a ello, no se conceda todas las vacaciones de Semana Santa al padre, por ser discriminatorio para la madre que el hecho de residir fuera el padre deba privarle de estar con la menor en dicho período vacacional.



TERCERO.- Por lo que se refiere en primer lugar a la alegada imposibilidad por parte de la progenitora de modificar la petición inicial de la demanda sobre custodia compartida en el acto del juicio por modificación del régimen de visitas a la vista del resultado del informe del EPSF, que no abogaba ese tipo de guarda y custodia y sí por una intensificación del régimen de visitas de la menor con su padre, considerando que ello infringe los arts. 216, 412 y 413, sobre la justicia rogada e imposibilidad de modificar los términos de la demanda, lo que le ha producido indefensión.

Sobre este particular no podemos perder de vista que los procesos matrimoniales y de familia están regulados en la LEC, en el Libro IV dedicado a los procesos especiales y en su Título I, que engloba a los procedimientos matrimoniales, establece en el Capítulo I las reglas generales de aplicación a tales procedimientos, estableciendo concretamente en el art. 752.1 de la mencionada norma que en los procesos referidos en el indicado Titulo se decidan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Norma especial aplicable al procedimiento en el que nos encontramos, como bien hizo la juzgadora de instancia, con apoyo del Ministerio Fiscal, considerando que ello de ningún modo infringen los preceptos generales alegados por la parte impugnante y que se aplican a los procedimientos declarativos que no tienen el carácter de los regulados como especiales en la normativa antes citada, cuando además en este caso ninguna indefensión se ha acreditado en cuanto a la proposición y práctica de prueba que pudo articular la parte impugnante en el acto del juicio, pues nada dijo de que se le hubiera impedido por dicha modificación de lo pedido en la demanda inicial, proponer alguna prueba concreta como consecuencia de dicha alteración.

Por lo tanto este alegato no puede tener favorable acogida.



CUARTO.- En este caso entendemos con la juzgadora de instancia que se han producido modificaciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta en el procedimiento de divorcio que propician pueda abordarse la modificación de medidas que en definitiva se habían acordado sobre el régimen de visitas, dado que el régimen fijado en aquella sentencia partía, por su contenido normalizado, con visitas intersemanales, de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares, así como de una misma ciudad de residencia para ambos progenitores, lo que en definitiva no ha permanecido así desde poco tiempo después del divorcio, en que el padre se fue a residir y trabajar a Málaga, ciudad en la que tiene familia y arraigo, de lo que carece en Huelva, por lo que dicha situación ha provocado que no se cumpliesen las visitas intersemanales y las de fin de semana alternos, dada la distancia entre ambas ciudades (300 km aproximadamente). Cambio sustancial que resulta obvio a pesar de los vanos esfuerzos de la progenitora por negarlos, aludiendo a que fue tenido en cuenta al resolver sobre las visitas, cuando ello no es así como se deduce, como decimos, del contenido del propio régimen que recogió la sentencia de divorcio, ya que de haberse tenido en cuenta ese cambio de residencia a buen seguro, el fijado hubiera sido otro distinto, como la jurisprudencia de los distintos Tribunales y de esta misma Sala evidencian, que cuando existe una distancia tan considerable como la que nos ocupa, impide por sí misma el cumplimiento de la visitas intersemanales e incluso las de fines de semana alternos, que se fijan cuando la residencia de los progenitores se encuentra en la misma localidad, o caso de ser distinta, la proximidad es fácilmente asumible.

Con esta perspectiva entendemos que en cuanto a las visitas de fin de semana se fije una al mes y no fines de semana alternos, que deberá coincidir con los puentes y si algún mes no tuviese puente, se acuerde por los progenitores el fin de semana de ese mes que el padre podrá estar con su hija, estableciendo que caso de no haber acuerdo, se desarrolle el primer fin de semana del mes en cuestión, solución que es más acorde con la situación de residencia de los progenitores, ya expuesta, dado que la fijada de fines de semana alternos no venía cumpliéndose por esta razón, sin contar con los gastos que suponía para el padre, que estaba obligado a desplazarse y buscar hotel en el que poder estar con la hija, dado que no tiene vivienda en Huelva, desde que marchó a Málaga, además de la manutención para ambos durante el fin de semana, lo que supone un coste económico alto a la vista de sus ingresos por la pensión de incapacidad que cobra y los ingresos que percibe como comercial (en total menos de 1.400 euros/mes, suponiendo los gastos de dos fines de semana mensuales, aproximadamente la mitad de esa cantidad), que es lo acreditado, lo demás que alega la progenitora sobre su situación económica aludiendo a sus propiedades inmobiliarias y vehículo, se trata de bienes que no se ha acreditado le produzcan ingresos o beneficios. Por ello entendemos con un fin de semana al mes de la manera que se ha expuesto, puede mantenerse de forma adecuada la relación padre e hija a pesar de la distancia que separa sus lugares de residencia.

Tales visitas de fin de semana, cuando no sea puente, entendemos que deben producirse con desplazamiento de la menor hasta Málaga al domicilio del padre, como ocurre en los puentes, por entender que ello es más beneficioso para la menor, por cuanto que la visita se desarrollará en un entorno familiar más adecuado, como es el domicilio de su padre y que además podrá relacionarse con la familia extensa de este, abuelos, tíos y primos, al residir la familia del progenitor en la capital malacitana, lo que contrasta con la frialdad de un hotel, cuando además la menor no tiene impedimento alguno en viajar, dada su edad actual, además ello se corrobora por la madre en el acto del juicio, cuando mantuvo que ella viaja con la niña a distancias parecidas y nunca ha tenido ningún problema.

A lo anterior debe añadirse que las visitas mensuales de fin de semana no se llevarán a cabo el mes en que se disfrute de algún período vacacional.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, que la sentencia atribuye casi en su totalidad al padre, en el sentido de que podrá tener a la hija desde las 17 horas del Lunes Santo hasta el Domingo de Resurrección, con posibilidad de desplazamiento al domicilio del padre, considera la Sala que al haberse atribuido al padre todos los puentes, la mitad de las vacaciones de verano, además de los períodos que van desde la finalización del curso escolar, hasta final de junio y desde primero de septiembre, hasta la entrada en el colegio, además de la mitad de las vacaciones de Navidad, entendemos que la de Semana Santa deben distribuirse de la igual manera en dos períodos en el sentido que se recoge en la sentencia de divorcio de abril de 2012.

Así las cosas, debe resolverse ahora sobre la posibilidad de contribuir ambos progenitores a los gastos de desplazamiento. Sobre este particular existe doctrina consolidada del TS, así podemos citar la sentencia de 26 de mayo de 2014 cuando razona al respecto de los gastos de desplazamiento para hacer efectivo el régimen de visitas que '... debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.' Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.

Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Doctrina que se recoge en otras posteriores como la de 19 de noviembre de 2015 (ROJ. STS 4923/2015) que reitera como doctrina que: ' Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables' , que se sigue manteniendo en SS de TS de 19/07/2017 (ROJ. STS 3006/2017), de 12/01/2017 (ROJ STS 18/2017 ) y de 27/09/2016 (ROJ. STS 4203/2016 ), pero no es menos cierto que al aplicarla deben tenerse en cuenta las circunstancias de cada caso, por lo que todas las soluciones pueden no ser iguales.

En este caso no es controvertido que la residencia de ambos progenitores está distante unos 300 km entre DIRECCION000 (Huelva) y Málaga, custodio y no custodio, respectivamente, por lo que en aplicación de tal doctrina los progenitores deben contribuir en beneficio del menor y distribución equitativa de cargas a compartir los gastos de desplazamiento, como se dirá, salvo otro acuerdo de los progenitores, con la compensación económica a que haya lugar.

No obstante, no entendemos adecuado, como mantiene también el Ministerio Fiscal, que la entrega y recogida de la menor se verifique en una gasolinera a mitad de camino, porque ello no evitaría molestias a la menor, sino todo lo contrario, y tampoco a los padres, que tendrían que esperar las respectivas llegadas en un lugar extraño y no habilitado para ello, por lo que se considera más adecuado que el padre recoja a la menor a la salida del colegio los fines de semana que debe estar con él y terminada la visita la recoja la madre en el domicilio del progenitor en Málaga a las 18,30 horas del domingo o a la finalización del puente, por entender que las 21 horas que contiene la sentencia, sin tener en cuenta tal distribución de cargas, propiciaría que la menor llegase a su domicilio habitual muy tarde, lo que perturbaría su descanso de cara a iniciar al día siguiente su actividad escolar.

En cuanto a los períodos vacacionales de verano que correspondan al padre en junio y septiembre, comenzará el primero al día siguiente de la finalización del curso y en septiembre comenzará el primero de septiembre, hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, recogiendo el padre a la hija el día de comienzo a la hora fijada para los períodos vacacionales de verano y la entrega por el padre a la madre a las 19 horas en cualquier caso, por las razones antes citadas, salvo mejor acuerdo de los progenitores.



QUINTO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso y de la impugnación de la sentencia, mantenidos por las partes, lo que conlleva la revocación en parte de la sentencia de primera instancia en el sentido de que el progenitor no custodio podrá estar con hija un fin de semana al mes que coincidirá con el que tenga puente escolar y caso de no haberlo en algún mes, el fin de semana que acuerden los padres y en defecto de acuerdo será el primer fin de semana del mes respectivo. El padre podrá desplazar a la menor durante las visitas de fin de semana con puente o sin él a su domicilio de Málaga, recogiéndola a la salida del colegio el viernes o al comienzo del puente.

Las visitas mensuales de fin de semana no se llevarán a cabo el mes en que se disfrute de algún período vacacional.

Las vacaciones de Santa se distribuirán en dos períodos en el sentido que recoge la sentencia de divorcio de abril de 2012 que se mantiene en este particular.

Los períodos vacacionales de verano que corresponda al padre en junio y septiembre, comenzará el primero al día siguiente de la finalización del curso escolar y en septiembre comenzará el día uno de septiembre, hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, recogiendo el padre a la hija el día de comienzo a la hora fijada para los períodos vacacionales de verano y la entrega por el padre a la madre a las 18,30 horas en cualquier caso, por las razones antes citadas, salvo mejor acuerdo de los progenitores.

Las entregas y recogidas de la menor para el cumplimiento del régimen de estancias y visitas se realizará recogiendo el padre a la menor en el domicilio de la madre en la hora prefijada para cada una de ellas, salvo lo dispuesto anteriormente para las de fin de semana con puente o sin él y la recogida al finalizar el fin de semana o la estancia se hará por la madre en el domicilio del progenitor en Málaga a las 18,30 horas, distribuyéndose así las cargas, salvo otro acuerdo de los progenitores, con la compensación económica a que haya lugar.

Se mantiene el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida, incluida la no condena en costas de la primera instancia.

Las costas del recurso y de la impugnación, no se imponen a ninguna de las partes al haber sido estimados en parte uno y otra, ( arts. 394.1 y 398 LEC ).

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir a la vista al haberse estimado en parte el recurso, como permite para estos casos el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Dimas y ESTIMAR DE LA MISMA MANERA la impugnación formulada por DOÑA Enma , contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2017 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva (Familia) y REVOCARLA PARCIALMENTE en el sentido de que el progenitor no custodio podrá estar con hija un fin de semana al mes que coincidirá con el que tenga puente escolar y caso de no haberlo en algún mes, el fin de semana que acuerden los padres y en defecto de acuerdo será el primer fin de semana del mes respectivo. El padre podrá desplazar a la menor durante las visitas de fin de semana con puente o sin él a su domicilio de Málaga, recogiéndola a la salida del colegio el viernes o al comienzo del puente.

Las visitas mensuales de fin de semana no se llevarán a cabo el mes en que se disfrute de algún período vacacional.

Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos períodos en el sentido que recoge la sentencia de divorcio de abril de 2012 que se mantiene en este particular.

Los períodos vacacionales de verano que corresponda al padre en junio y septiembre, comenzarán el primero al día siguiente de la finalización del curso escolar y en septiembre comenzará el día uno, hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, recogiendo el padre a la hija el día de comienzo a la hora fijada para los períodos vacacionales de verano y la entrega por el padre a la madre a las 18,30 horas en cualquier caso, salvo mejor acuerdo de los progenitores.

Las entregas y recogidas de la menor para el cumplimiento del régimen de estancias y visitas se realizarán recogiendo el padre a la menor en el domicilio de la madre en la hora prefijada para cada una de ellas, salvo lo dispuesto anteriormente para las de fin de semana con puente o sin él y la recogida al finalizar el fin de semana o la estancia se hará por la madre en el domicilio del progenitor en Málaga a las 18,30 horas, distribuyéndose así las cargas, salvo otro acuerdo de los progenitores, con la compensación económica a que haya lugar.

Se mantiene el resto de la parte dispositiva de la resolución recurrida, incluida la no condena en costas de la primera instancia.

Las costas del recurso y de la impugnación, no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir .

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.