Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1380/2016 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0051988
Recurso de Apelación 1380/2016
Autos Nº: 254/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 22 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandante: DOÑA Dolores
Procuradora: DOÑA SILVIA URDIALES GONZALEZ
Apelado-demandado: DON Sebastián
Procuradora: DOÑA GEMA MARTIN HERNANDEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a quince de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 254/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de los de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandante Doña Dolores , representada por la Procuradora Doña Silvia
Urdiales González.
De la otra, como apelado-demandado Don Sebastián , representado por la Procuradora Doña Gema
Martín Hernández.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE como estimo la demanda formulada por DOÑA Dolores representado la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Urdiales González contra DON Sebastián , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Hernández debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas paternofiliales respecto de la hija menor de edad de la pareja: 1.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de la menor a la madre, manteniéndose la titularidad conjunta de la patria potestad de forma que los progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales que perjudiquen el interés prioritario de la hija.

2. - En cuanto al régimen de COMUNICACIÓN PATERNO-FILIAL, el padre podrá estar en compañía de la hija menor Fines de semana alternos con pernocta DESDE LOS VIERNES a la salida del centro escolar donde será recogida por el padre HASTA EL DOMINGO a las 20.00 horas en que la menor será reintegrada en el domicilio materno.

Los lunes o viernes festivos y los 'puentes' reconocidos por el calendario escolar que estén unidos al fin de semana que el padre tenga visita con su hija, la menor permanecerá con él los días no lectivos, incluidos los intermedios de 'puente', si no son lectivos conforme al calendario escolar, alargándose la estancia con el mismo durante esos días.

La mitad de las VACACIONES ESCOLARES DE NAVIDAD conforme a los siguientes periodos: a) desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 11:00 horas del día 30 de diciembre y b) desde las 11:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 11:00 horas del último día de vacaciones escolares. El día de Reyes la menor podrá estar con el progenitor a quien no corresponda disfrutar de su compañía al menos tres horas que a falta de acuerdo, serán desde las 17:00 hasta las 20:00 horas. A falta de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares. La menor deberá ser recogida y entregada en el domicilio materno por el padre. La elección del periodo deberá notificarse al otro progenitor de forma fehaciente, al menos, con 1 mes de antelación.

La mitad de las VACACIONES ESCOLARES DE SEMANA SANTA conforme a los siguientes periodos: a) desde las 11:00 horas del primer día no lectivo hasta las 11:00 horas del Miércoles Santo, y b) desde las 11:00 horas del Miércoles Santo hasta las 11:00 horas del último días de vacaciones escolares. A falta de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años pares y a la madre los impares. La menor deberá ser recogida y entregada en el domicilio materno por el padre. La elección del periodo deberá notificarse al otro progenitor de forma fehaciente, al menos, con 1 mes de antelación.

La VACACIONES ESCOLARES DE VERANO, comprenderán un mes con cada uno de los progenitores a elegir con al menos dos meses de antelación al comienzo del disfrute. A falta de acuerdo sobre el mes a disfrutar por cada uno, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Durante los periodos vacacionales se suspenden las visitas de fin de semana e intersemanales.

Los padres habrán de cuidar de que los traslados se hagan en la forma menos traumática posible para la menor y deberán facilitar la comunicación de esta con el otro cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés de la hija, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida.

Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que la menor van a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con ella.

Ninguno de los progenitores podrá salir con la menor del territorio nacional sin el consentimiento expreso del otro progenitor o en su defecto autorización judicial.

4.- El padre contribuirá con la cantidad mensual de NOVENTA EUROS MENSUALES (90 euros). La contribución se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el Índice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Al tener encomendada la madre la guarda y custodia de la menor será ella quien administre sus necesidades.

Los gastos extraordinarios de la hija- educativos (entendiendo por tales: las actividades extraescolares, las clases de apoyo al estudio, campamentos, excursiones, viajes de estudios...; y no teniendo esta consideración la matrícula, ni el material escolar o uniformes, ni los gastos de comedor.... que forman parte de la pensión de alimentos-), médicos (tratamientos de larga duración, hospitalización, intervenciones quirúrgicas...), odontológicos, oftalmológicos o farmacéuticos (no cubiertos por seguro público o privado)-, serán sufragados al 50% por ambos progenitores, previa notificación al otro del hecho que provoca el gasto, salvo casos de extrema urgencia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Dolores , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Sebastián escrito de oposición y el Ministerio Fiscal escrito de adhesión al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se modifique la sentencia en lo relativo a los alimentos pidiendo 150 euros al mes y se alega entre otras razones que no existe cambio desde que se dictó el auto de medidas provisionales.

Por su parte Don Sebastián pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el padre no obtiene ingreso alguno y que los gastos no fueron acreditados y recuerda que se trata de motocicletas.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y alega entre otras razones que no procede modificar la pensión.



SEGUNDO.- Se discute la pensión de alimentos del hijo común de 12 años de edad como nacido el 5 de febrero de 2005.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos de la madre , cifradas en el ejercicio fiscal del año 2014 en 5370 euros anuales, prestaciones por 915 euros anuales, y rentas de la SS de 291 también en aquel ejercicio, y las necesidades del hijo no específicamente acreditadas sin que consten ingresos o remuneraciones del padre, quien manifiesta residir junto a su abuela - acreditado el extremo mediante el domicilio del demandado, quien percibe una pensión mensual de algo mas de 776 euros al mes.

En tales condiciones poco puede afrontar el padre para atender las necesidades del hijo común, al ser ayudado el mismo en sus atenciones vitales por su abuela siendo de recordar en este sentido la doctrina del Tribunal Supremo en orden al llamado 'otro mínimo vital', y entre otras la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

»La falta de medios determina otro mínimo vital , el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que........'.

De esta forma no constando ingresos o remuneración del padre cuyas prestaciones públicas cesaron según es de ver en la información del Punto Neutro Judicial , la Sala no encuentra razones para modificar el acertado criterio establecido en la sentencia por lo que procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Dolores contra la Sentencia dictada en fecha 26 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 254/15, entre dicha litigante y Don Sebastián , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1380-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe