Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1488/2016 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0247496
Recurso de Apelación 1488/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 957/2015
APELANTE: Dña. Melisa
PROCURADOR Dña. MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO
APELADO: D. Martin
PROCURADOR D. ANTONIO ORTEU DEL REAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 13
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 10 de Enero de 2018
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de medidas, con el nº 957/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid.
De una, como apelante, Dª Melisa , representada por la Procuradora Dª Mº Lourdes Fernández-Luna
Tamayo.
Y de otra, como apelado, D. Martin , representado por el Procurador D. Antonio Orteu del Real
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 9 de junio de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador sr. Orteu del Real en representación de don Martin contra Doña Melisa , declaro haber lugar en parte a la modificación subsidiaria interesada en el Suplico de la demanda y en consecuencia formulo los siguientes pronunciamientos: Se mantiene en el uso de la vivienda familiar y de la plaza de garaje a la demandada durante un plazo de 18 meses a contar desde la notificación de la presente resolución transcurridos los cuales quedará automáticamente sin efecto el referido uso.

El padre podrá abonar directamente la pensión alimenticia a la hija común.

Sin costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Melisa , al que se opuso la contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante Auto de fecha 10 de marzo de 2017, se señaló el día 9 de Enero de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, en la que se acuerda limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar a dieciocho meses, se interpone por la representación procesal de Dª Melisa el presente recurso de apelación, en el que se interesa se continúe atribuyendo el uso de la vivienda familiar en su favor, por ser el suyo el interés más necesitado de protección.

En este caso, es preciso significar que la hija común de los litigantes, actualmente, ya es mayor de edad y se encuentra viviendo en Bristol, aunque aún sigue siendo dependiente económicamente. Resulta aplicable, por lo tanto, la doctrina del Tribunal supremo recogida en s entencia de 21 de diciembre de 2016.

Recurso nº 151/2016. Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller en la que se dice en el Fundamento de Derecho Tercero: ' La sentencia núm. 624/2011, de 5 septiembre, dictada por esta sala constituida en pleno, cuya doctrina ha sido reiterada por las que igualmente se citan, establece lo siguiente sobre la cuestión debatida: «El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC , no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría, debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.

En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»....

Sentado lo anterior, serán las circunstancias de cada caso las que determinen que la decisión judicial haya de producirse en uno u otro sentido, a efectos de establecer cuál de los progenitores es titular del interés más necesitado de protección y así, el juzgado considera que en estos momentos, el interés más necesitado de protección es el de la madre, por ser sus ingresos menores y tener el padre cubiertas sus necesidades de alojamiento; si bien, como es obligado, se establece un límite temporal de dieciocho meses, que se estima más que suficiente para que la madre pueda atender a tal necesidad, de manera que deje expedita dicha vivienda y de este modo permitir que el otro cotitular pueda realizar asimismo, sus derechos dominicales sobre la misma, facilitando, de este modo, la libre disposición de la vivienda y con su realización poder obtener en su reparto la parte que a cada uno le corresponda.



SEGUNDO.- El otro extremo que es objeto del recurso se refiere a un incremento de la pensión de alimentos en favor de la hija que resulta inviable. Por un lado, se desconoce cuáles van a ser sus necesidades de alojamiento, no valorables en este momento, y, por otro lado, se ha acordado en la sentencia apelada que la pensión de alimentos se abone directamente a la hija, ya mayor de edad, que vive fuera del domicilio familiar, por lo que no se entiende el interés de la madre en pedir un incremento de la pensión de alimentos, cuando, en su caso, habrá de ser la hija la que efectúe la reclamación correspondiente.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Melisa , representada por la Procuradora Dª Mª Lourdes Fernández- Luna Tamayo, frente a la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Madrid , en autos de Modificación de medidas, con el nº 957/15, seguidos contra D. Martin , representado por el Procurador D. Antonio Orteu del Real, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a .