Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 360/2016 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 13
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MALAGA
JUICIO Nº 2187/2011
ROLLO DE APELACIÓN Nº 360/2016
En la Ciudad de Málaga a dieciocho de enero de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado. Interponen recursos D. Eutimio que en la instancia han litigado como parte demandante y
comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª LOURDES CANO VALENZUELA . Son partes
recurridas SANATORIO PARQUE SAN ANTONIO que en la instancia ha litigado como parte demandada y
comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª GRACIA CONEJO CASTRO ;y D. Genaro
Y AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA, que en la instancia ha litigado como parte demandada y
comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de octubre de 2015 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Desestimando la demanda formulada por D. Eutimio , representado por la Procuradora Sra. Cano Valenzuela , frente a Don Genaro , representado por el Procurador Sr. Domingo Corpas y la Clínica Parque San Antonio , representado por la Procuradora sr. Conejo Castro , ACUERDO : 1º .- Absolver a los demandados de los pedimentos formulados en su contra .

2º.- La parte demandante deberá abonar las costas causadas a Clínica parque San Antonio . ' Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó auto aclaratorio el día 15 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es como sigue : ' SE RECTIFICA sentencia nº 175 de 27 de octubre de 2015 , en el sentido de ue donde en el fundamento de derecho noveno se dice ' Sra. Delfina : esposa del demandante e hija de la fallecida . Describió la secuencia de hechos desde su perspectiva y puso de relieve la falta de información , manifestando que nunca se efectuó el consentimiento informado y que se le aseguró que la intervención no tenía complicaciones ' debe decir ' Sra. Delfina y Sra. Eutimio , respectivamente : esposa del demandante e hija de la fallecida .

Describieron la secuencia de hechos desde sus perspectivas y pusieron de relieve la falta de información , manifestando que nunca se efectuó el consentimiento informado y que se les aseguró que la intervención no tenía complicaciones ' Así mismo , se rectifica la sentencia nº 175 en el sentido de donde en el fundamento de derecho decimoprimetro se dice ' El perito Dr. Maximino . Hematologo.' , debe decir ' El perito Dr. Obdulio .

Hematólogo '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de enero de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Eutimio , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba: A) En primer lugar, a la hora de valorar la prueba testifical, al no otorgar valor probatorio a los testigos que depusieron a instancia de esta parte por sus vínculos familiares, si tener en cuenta que los testigos que depusieron a instancia de la parte demandada, algunos tienen vínculos familiares y otros son dependientes de la codemandada. B) Al concluir erróneamente que la existencia de consentimiento informado, sin que conste éste por escrito como se exige legalmente, prueba que por lo demás, correspondía a la parte demandada. 2) Infracción de normas y jurisprudencia aplicable al caso. Si bien la sentencia absuelve a la persona física demandada ( cirujano traumatólogo), no sólo por no haberse acreditado conducta negligente, sino que expresamente se declara probado que su actuación fue correcta, negando cualquier relación de causalidad entre aquella y la muerte de la paciente, sin embargo, respecto del codemandado Hospital Parque San Antonio, no debe correr esta misma suerte de absolución, dado que se le debe de aplicar la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor, pues si no consta la negligencia de los médicos concretos, sí aparece una presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente y los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias del tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización. En el caso, la paciente se somete a una operación relativamente sencilla y fallece de una parada cardiorespiratoria sin que el centro médico le de la más mínima explicación coherente. Además al Hospital demandado ha de aplicarse la doctrina de la responsabilidad del empresario, que tiene un marcado matiz objetivo, en base a la responsabilidad por riesgo y culpa 'in eligendo' o in 'vigilando'. Como también ha de se de aplicación los preceptos del Capitulo VIII de la LGDCyU, que establecen una responsabilidad objetiva por el correcto uso de los servicios sanitarios (artículo 28).

Pretensión revocatoria a la que se opone, en primer lugar, la representación procesal de la entidad Clínica Parque San Antonio, en base a: 1) Se alegan de contrario un presunto daño desproporcionado y la aplicación de la LGDCyU, que no es de aplicación y que se trata de cuestiones nuevas. 2) Ningún error de valoración de la prueba es de apreciar al concluir acertadamente el Juzgador de Instancia que la causa del fallecimiento de la madre del actor, es por haber sufrido un infarto de miocardio, en fase de reversión de anestesia, con posterioridad a la intervención quirúrgica, sin que el cirujano pudiera hacer nada para evitarlo, por no se previsible una incidencia cardíaca (Medico Forense Dr. Silvio ). Y en cuanto a la controversia sobre la prestación del consentimiento informado, no es relevante, según la sentencia, dado que ninguna incidencia tiene el fallecimiento con la intervención quirúrgica, aún cuando parece desprenderse que sí tuvo lugar. 3) Se admite el pronunciamiento absolutorio del Doctor Genaro , insistiendo en la condena de su mandante, cuando el Doctor Genaro no tiene relación de dependencia con su mandante (no es de aplicación del articulo 1903 del Código Civil ) que se limita a arrendar las instalaciones, cumpliendo fielmente con sus obligaciones legales, máxime cuando la tendencia a la objetivización de la responsabilidad del empresario ha sido rechazada por la jurisprudencia y exige tanto la prueba del nexo causal como de la culpa del empresario. 4) Por último se opone a la cuantía de la indemnización solicitada, dado que el actor está litigando en su propio nombre y derecho, al no poderlo hacer por sus restantes hermanos.

En segundo lugar, es opone la representación procesal de Don Genaro , al concurrir error alguno de valoración al concluir el Juzgador de Instancia que el fallecimiento nada tiene que ver con la operación de cirugía ni con el cirujano, cuya actuación fue correcta y adecuada a la lex artis. Y si faltó o no información sobre los riesgos de la anestesia, ello sería obligación del anestesista (respecto del que renunció la parte a continuar contra sus herederos), no de su mandante. Por último, de la responsabilidad que se atribuye a la entidad codemandada deberá responder ésta, no sin dejar sentado que la doctrina que se alega de contrario está superada en la jurisprudencia.



SEGUNDO.- En primer lugar, ha de señalarse por esta Sala, que a tenor del escrito de interposición del recurso de apelación, donde literalmente se expresa que declara probado en la sentencia que la actuación del cirujano fue correcta, negando cualquier relación de causalidad entre aquella y la muerte de la paciente, pero que sin embargo, respecto del codemandado Hospital Parque San Antonio, ' no debe correr esta misma suerte de absolución, dado que se le debe de aplicar la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado ( culpa in vigilando y LGDCYU)', que la causa del fallecimiento de la madre del actor queda incontrovertida en esta alzada, esto es, no se produce durante el transcurso de la operación, sino en fase de reversión de anestesia, con posterioridad a la intervención quirúrgica, impugnándose exclusivamente el pronunciamiento de la sentencia recurrida en relación con la prestación o no de consentimiento informado, alegándose al respecto error de valoración de la prueba y la responsabilidad de la codemandada, Hospital Parque San Antonio.

Pues bien, en cuanto al primer motivo, la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, ha derogado las disposiciones sobre prueba contenidas en el Código Civil, en concreto el artículo 1247 sobre inhabilidad para testificar, sustituyendo el sistema anterior por 'denuncia' de imparcialidad a la vista de las respuestas de un testigo a las preguntas generales, al facultar a las partes para manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a imparcialidad y al tribunal para interrogar al testigo sobre estas circunstancias y hará que las preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia (artículo 367.2) , y, ello, sin perjuicio de la tacha de testigos (artículo 377); aún en este último supuesto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que por conocida se excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en las que se contiene, para la valoración de la prueba testifical se remite a las reglas de la sana crítica (artículo 376), tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. Por otro lado, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencia de 12-05-1992 ) la que predica que el artículo 1214 del Código Civil - actual vigente artículo 217 de la LEC - sólo se infringe si el Juez impone a quien no debe, según dicho precepto, la carga de la prueba y el hecho de que el Juez valore positivamente las pruebas de uno de los litigantes frente a las del otro no entraña quebrantamiento del 'onus probandi '. En el caso, por tanto, lo importante es la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica y su incidencia en los razonamientos y en el fallo, y siendo así la valoración de la prueba es acertada, dado que lo que la sentencia establece es una posibilidad ( que se informó) pero sin incidencia en la operación ante la causa del fallecimiento, hecho que, como se ha expuesto ha quedado incontrovertido.



TERCERO.- En segundo lugar, en cuanto a responsabilidad de la entidad codemandada, Hospital Parque San Antonio, debe establecerse, que incontrovertida la falta de responsabilidad del cirujano, mal puede responder la empresa ( que no lo es) por el hecho de otro, por culpa in eligendo o in vigilando, ex artículo 1903 del Código Civil . Y en cuanto a la responsabilidad objetiva imputada, la jurisprudencia ha aplicado criterios o tendencias objetivadoras a la denominada responsabilidad civil del empresario. Sin embargo, esta tendencia ha sido rechazada por la jurisprudencia más reciente. Así, la propia sentencia de 14 diciembre 2005 afirma que 'frente a esa línea marcada por la objetivación existe otra, representada por un número muy considerable de sentencias, que rechaza muy decididamente la aplicabilidad en este ámbito de la responsabilidad por riesgo y exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del empresario'. Entre estas cita la propia sentencia las de 31 de marzo 2003 , 8 octubre 2001 , 9 julio y 6 noviembre 2001 , 27 mayo 2003 , 17 diciembre 2004 y 28 octubre y 15 noviembre 2005 . En definitiva, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 29 septiembre 2005 , 'para la aplicabilidad de la teoría del riesgo a los daños producidos por una conducta humana, es preciso que los mismos sean producidos en una actividad peligrosa, aplicándose esta doctrina del riesgo por esta Sala con un sentido limitativo (fuera de los supuestos legalmente prevenidos) no a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios [...]' asimismo, sentencia de 30 de mayo 2007 ( RJ 2007, 4338) . La aplicación de la teoría del riesgo, en los casos en que proceda, no debe hacer olvidar que esta Sala ha negado reiteradamente que se haya sustituido la responsabilidad por culpa, convirtiéndose en objetiva. Esto sólo puede ser aplicable bien en aquellos casos en que este tipo de responsabilidad esté legalmente previsto ( STS de 27 enero 1983 ) o cuando se trate de un riesgo extraordinario ( STS 29 septiembre 2005 ). La responsabilidad extracontractual responde al principio de la culpa del autor del daño, no convirtiéndose en objetiva por la facilitación de la prueba, ya que como afirmaba la sentencia de 27 enero 1987 , si ello fuera así, 'se caería en una responsabilidad por el resultado, propia de épocas primitivas, y que no puede por sola servir de base a aquella responsabilidad por creación de riesgos o peligros [...]'.

Y en concreto, en relación con el supuesto análogo al de autos, afirma la Sentencia del TS nº 224 de 15 marzo de 1993 que 'para que pueda surgir la responsabilidad del profesional sanitario o del Centro hospitalario de que aquél depende, como consecuencia del tratamiento aplicado a un enfermo, se requiere ineludiblemente que haya intervenido culpa o negligencia por parte del facultativo que realizó el acto médico o clínico enjuiciado, ya que, en la valoración de la conducta profesional de los médicos y sanitarios en general, queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen, siendo imprescindible que a la relación causal, material o física, haya de sumarse el reproche culpabilístico , que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo o, más generalmente, en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación [ Sentencias de esta Sala de 13-7-1987 , 22 junio y 12 julio 1988 , 7 y 12 febrero y 10 noviembre 1990 ; 11 marzo y 8 mayo 1991 , entre otras muchas]. Partiendo de dicho ineludible presupuesto culpabilístico, y cualquiera que sea la perspectiva jurídica desde la que se contemplen los hechos a que se refiere este proceso (culpa contractual o extracontractual o, incluso, el «funcionamiento anormal» del servicio a que se refiere el art. 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ), no cabe la posibilidad de imputar al INSALUD responsabilidad alguna por los mencionados hechos, una vez que la sentencia aquí recurrida declara probado que «no existió la menor negligencia en el médico demandado, y en cualquiera otros médicos o trabajadores del INSALUD que atendieron al demandante» y que «las instalaciones y medios eran los adecuados, lo que excluye todo anormal y reprobable funcionamiento del centro hospitalario'. Criterio que ha de ser extrapolable a la aplicación de la denominada doctrina del daño desproporcionado, al no constar, se insiste que el fallecimiento sea causa de la intervención.

Por último, la alegación a infracción de la LGDCU, es una cuestión nueva ( fáctica y jurídica) no alegada en la instancia. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de Sala 1ª, S 11-12-1996, nº 1054/1996 'en el motivo tercero se aduce el incumplimiento de la Ley 26/1984 de 19 de julio De la Defensa de los Consumidores y Usuarios, precepto legal aducido por primera vez en la vista del recurso de apelación; (así lo reconoce el recurrente) y cuestión nueva que de una forma subrepticia intenta el recurrente introducir en la litis, sin que haya sido objeto de alegación y prueba en la instancia. No se trata, como se intenta convencer en el recurso, de un supuesto de 'iura novit curia', sino mas bien de una auténtica cuestión de hecho no alegada anteriormente.

La indicada Ley tiene como principios básicos el deber de información a los usuarios de los riesgos previsibles que la utilización de los productos o servicios facilitados pueda producir en los consumidores, partiendo siempre del supuesto que estos productos, actividades o servicios no implicaran riesgos para su salud, salvo los usuales o reglamentariamente admitidos en condiciones normales y previsibles de utilización. En los artículos que se citan como infringidos (artículos 3, 13, 25 y 26) el deber informativo referente a la correcta utilización del producto, los riesgos previsibles, y el consumo adecuado, es la premisa fundamental para que pueda derivarse la correspondiente indemnización, y esta cuestión fáctica unida a las exigencias concretas referidas al producto, no ha sido objeto de debate y prueba en la instancia, constituyendo una cuestión nueva, no discutible en casación, dada la indefensión que se produciría en la parte contraria'. En todo caso esta responsabilidad de carácter objetivo cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando «por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad», «hasta llegar en debidas condiciones al usuario».

Estos niveles presuponen para el «servicio sanitario», entre otros. Más en el caso, de daño no es consecuencia directa de la intervención.



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Eutimio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución , también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o caso contrario, o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC , antes citados.

De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.