Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1103/2016 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 619/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1103/2016.
SENTENCIA Nº 13/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a diez de enero de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 619 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Dos de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Juan Luis , representado en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales Doña Marta Merino Gaspar y defendido por la Letrada Doña Josefina Victoria
Villena Alarcón, contra Doña Rafaela , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don
Ignacio Sánchez Díaz, y defendida por la Letrada Doña Sonia Mateos Vega; actuaciones procesales que se
encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante,
y la impugnación formulada por la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio,
habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 10 de junio de 2016, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 619/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por don Juan Luis contra doña Rafaela , no ha lugar a acordar la modificación de medidas adoptadas en sentencia de fecha 27 de diciembre de 2013, dictada por el juzgado de primera instancia dos de DIRECCION000 en autos sobre modificación de medidas de mutuo acuerdo número 1482/2013.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la Sentencia la parte apelada, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 10 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación procesal del demandante la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por dicha parte en la que interesaba fuera dejada sin efecto la modificación temporal de la cláusula correspondiente a las visitas del progenitor no custodio con la menor que fue acordada en convenio regulador de fecha 4 de mayo de 2012, restringiendo las acordadas por las partes con fecha 10 de noviembre de 2011 en convenio regulador, solicitando que se restaurara el régimen inicialmente acordado en este convenio regulador, alegando que en el acuerdo de 4 de mayo de 2012 se establecía que cualquier ulterior modificación del régimen sería de mutuo acuerdo y condicionada a la acreditación por parte del padre de haber puesto fin a sus dependencias. Se alega por el apelante que ha logrado acreditar la deshabituación por medio de tres informes. En primer lugar, aportó informe emitido por el Equipo del Centro de Deshabituaciones de Mijas Costa de fecha 9 de marzo de 2015, al haber estado sometido a tratamiento de deshabituación de alcohol y cocaína durante dos años, por lo que dada la abstinencia consolidada desde hacía más de un año se acordó dar de alta terapéutica por objetivos cumplidos. Dicho informe ha sido completado con el informe emitido por el Equipo de Centro de Adicciones de Mijas Costa de 28 de junio de 2016 en el que se indica que el mismo fue dado de alta terapéutica el día 9 de marzo de 2015, si bien, al haberse fijado una cita de revisión en junio a la que el mismo no acudió, el sistema informático por motivos administrativos, tras seis meses sin registrarse actividad, le dio de alta por abandono, añadiendo que en la actualidad continúa recuperado, no estando sometido a ningún tipo de tratamiento médico, farmacológico ni psicoterapéutico. En segundo lugar, se mencionan en el recurso los análisis de sangre aportados como más documental en el acto de la vista de fechas 21 de abril de 2015 y 15 de diciembre de 2015, que reflejan unos niveles de bilirrubina absolutamente normales, lo que acredita que no consume alcohol. En tercer lugar, el análisis de sangre realizado a instancia de la juzgadora, de fecha 21 de enero de 2016, que lo acredita igualmente. De ellos estima el recurrente que se deduce que ha quedado acreditado el alta definitiva del mismo como consecuencia de su abstinencia consolidada sin dependencia a tratamientos médicos, psicoterapéuticos o fármaco alguno, considerando un error de la juzgadora de instancia hacer constar que ha habido recaídas obrantes en autos, ya que las dos condenas por delitos contra la seguridad vial recaídas en los años 2012 y 2013 coinciden en el tiempo con el proceso de rehabilitación, al tomar conciencia de la adicción que padecía en el año 2012, lo que motivó que se firmara un segundo convenio regulador en dicho año, además de que cuando se firma el primer convenio regulador, la madre conocía las supuestas adicciones.

La parte demandada impugna la sentencia apelada en disconformidad exclusivamente con el pronunciamiento que acuerda la no imposición de costas, por estimar que debe aplicarse el principio del vencimiento, y que en el caso no concurren dudas fácticas y jurídicas, como demuestran que se haga referencia a expresamente a una Sentencia de esta Sala.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC , redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , aplicable en caso de convenio regulador, y por tanto al presente supuesto, establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

TERCERO.- En el presente caso, las propias partes en el convenio regulador suscrito en el año 2012, que limitó el régimen de visitas del padre a la hija menor acordado en convenio regulador del año anterior, preveía expresamente que el ejercicio del derecho de visitas y estancia del padre respecto de la mi hija menor se llevaría a efecto siempre en presencia de la abuela paterna de la misma y cualquier ulterior modificación de este régimen será de mutuo acuerdo y condicionada a la acreditación por parte del padre de haber puesto fin a sus dependencias. El informe en el que el actor basa su demanda de fecha 9 de marzo de 2015 emitido por el equipo del Centro de Adicciones de Mijas Costa se expresa en los siguientes términos: '(S)egún datos que figuran en nuestros archivos, se informa que Juan Luis , con DNI NUM000 se encuentra en proceso de rehabilitación en este centro. El paciente acude en 2011 por un problema de abuso de cocaína y alcohol.

Tras valoración del caso se establece diagnóstico: F10.1 consumo perjudicial de alcohol ; F14.1 consumo perjudicial de cocaína. Durante los dos últimos años el paciente ha realizado tratamiento de deshabituación de ambas sustancias con buena respuesta. Hasta el día de hoy se encuentra en tratamiento farmacológico (antabus) para prevenir recaídas. Se ha monitorizado su abstinencia a cocaína con controles toxicológicos siendo hasta la fecha negativos. Dada la abstinencia consolidada desde hace más de un año se decide dar de alta terapéutica por objetivos cumplidos.' La parte demandada aduce para oponerse a la modificación pretendida que la adicción del actor al alcohol y a la cocaína data de 20 años atrás, que el actor ha realizado varios tratamientos de deshabituación frustrados, y no se encuentra aún totalmente recuperado por cuanto está siguiendo un tratamiento farmacológico.

En la sentencia apelada se argumenta que la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio pone de manifiesto que en los años 2012 y 2013 el actor fue condenado por sendos delitos contra la seguridad del tráfico, por conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas y drogas; y aun cuando el análisis toxicológico practicado en el año 2016 arroja resultados negativos en el consumo de alcohol y drogas, no es menos cierto que, según el informe de fecha 16 de marzo de 2016, emitido por el Centro de Adicciones de Mijas Costa, en el que el actor siguió tratamiento de deshabituación, el actor recibió el alta 'automática por abandono' el día 19 de septiembre de 2015, siendo la última visita en marzo de 2015, y recogiéndose en el mismo informe que 'a fecha de hoy se desconoce la situación actual de esta persona, ya que ésta no mantiene contacto con el centro desde el 9/3/2015, por lo que no podemos informar más ampliamente sobre su situación actual'.

De ello colige la juzgadora a quo que, según la documental obrante en autos, pese a los tratamientos, evidentes, que para deshabituarse del consumo de alcohol y drogas, el actor ha seguido, el último de ellos lo abandonó, sin que conste suficientemente acreditado que, actualmente, se encuentre totalmente recuperado, hallándose de hecho sometido a tratamiento farmacológico para prevenir recaídas que, según obra en autos, se han producido.

Estimamos correctamente valorada la prueba practicada en autos. Es cierto que el recurrente en el escrito de recurso, aún cuando no solicita en el suplico el recibimiento aprueba, dice proponer y aportar como prueba un informe emitido por el Equipo de Centro de Adicciones de Mijas de fecha 28 de junio de 2016 en el que se aclara el hecho de haberse entendido que se daba de alta al mismo por abandono, por un mero problema administrativo, pero ni consta aportado dicho informe, ni tampoco procede hacer un pronunciamiento al no haberse solicitado el recibimiento aprueba, siendo el mismo posterior a la presentación de la demanda con la que ya debía justificar su deshabituación para que la misma pudiera prosperar; y como ya también puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe de 7 de junio de 2016 y reitera en la oposición al recurso, en el informe de 16 de marzo de 2016 remitido por el Centro de Tratamiento Ambulatorio consta que Don Juan Luis finalizó su tratamiento 19 de septiembre de 2015 por abandono, sin que mantenga contacto con el centro desde el 9 de marzo de 2015, por lo que en el mismo se indica que no pueden informar sobre su situación actual, y estas dudas manifestadas en la resolución apelada, son compartidas también por esta Sala, que debe atender al interés prioritario del menor, por lo que no se estima conveniente dejar sin efecto el régimen tutelado de visitas y estancias por la abuela paterna, debiendo ser por ello desestimado el recurso apelación interpuesto por la parte actora.

En cuanto a la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandada, en el que únicamente muestra disconformidad con el pronunciamiento que acuerda la no imposición de costas por estimar que debe aplicarse el principio del vencimiento, compartimos con dicha parte que el pronunciamiento sobre costas, de conformidad con el artículo 394 EC, no se ha de hacer depender de si hubo ausencia de mala fe en cualquiera de los litigantes, porque a estos efectos, la Ley de Enjuiciamiento Civil , acoge en el artículo citado el principio general del vencimiento, y la no expresa imposición de costas a ninguna de las partes, sólo se contempla en aquellos supuestos en los que la estimación desestimación fueren parciales, o cuando el caso que presente dudas fácticas o jurídicas. No obstante, en el presente caso, en contra de lo señalado por la impugnante, esta Sala sí estima que en el supuesto enjuiciado concurren dudas fácticas que justifican que no se haga una expresa imposición de las costas a la parte actora pese a la desestimación de la demanda, ya que el mismo aportó con su pretensión modificativa un informe en el que se indicaba que había sido dado de alta por abstinencia consolidada, y aún cuando pueda haber sido desvirtuada en los términos expuestos, estimamos que las dudas constatadas sobre si efectivamente el actor se encuentra deshabituado, justifican que no se impongan las costas de primera instancia, lo que no resulta aplicable a la segunda instancia, porque ya el actor contaba con la desestimación de sus pretensiones y el razonamiento por el que la demanda se ha desestimado.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante y a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Juan Luis y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de Doña Rafaela , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 de fecha 10 de junio de 2016, en los autos de Modificación de Medidas número 1103/2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante y a la parte impugnante, de las costas procesales devengadas en esta alzada, por el recurso apelación y la impugnación de la sentencia, respectivamente.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/