Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 187/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00013/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32009 41 1 2008 0200817
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000114 /2016
Recurrente: Agustina
Procurador: RAFAEL LOPEZ RODRIGUEZ
Abogado: DAVID FERNANDEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Cirilo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE LUIS FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado: ADELAIDA RODICIO ARIAS
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 13
En la ciudad de Ourense a diecinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en
autos de Juicio Modificación de Medidas procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de
DIRECCION000 , seguidos con el n.º 114/16, Rollo de Apelación núm. 187/17, entre partes, como apelante
D.ª Agustina , representada por el Procurador D. Rafael López Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D.
David Fernández Rodríguez y, como apelados, el Ministerio Fiscal y D. Cirilo no personado en este Tribunal.,
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 del DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Cirilo contra Dña. Agustina debo declarar haber lugar a la modificación de las medidas dictadas en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 3 de febrero de 2009 por el Juzgado de Instrucción número 2 de esta localidad en procedimiento 302/2008, referida a las mismas partes, manteniéndose la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, siendo la patria potestad compartida. En materia de pensión de alimentos se reduce la cifra estipulada en la sentencia de 225 € mensuales, a 120 €, siendo al 50 % los gastos extraordinarios del menor.

No haciendo imposición de costas a parte alguna '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Agustina recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- En la demanda se pretende la modificación de la pensión de alimentos establecida en sentencia de 3 de febrero de 2009, dictada en proceso de divorcio seguido de mutuo acuerdo, determinada en una cuantía de 225 €/mes en favor del hijo menor de los litigantes, cuya custodia había sido atribuida a la madre. Se alega en la demanda como fundamento, el empeoramiento de la situación económica del actor, respecto de la existente en aquella fecha, lo que imposibilita el abono de tal prestación, por lo que interesa hacerse cargo de la custodia del menor en el domicilio de los abuelos paternos, con quien, según alegó, convivía también el demandante.

Descartada en la instancia la opción del acogimiento en el domicilio de los abuelos paternos, por cuanto el demandante ni residía en casa de sus padres, como alegó, ni ello se estimó adecuado para la estabilidad e interés del menor, sin que tal pronunciamiento hubiera sido cuestionado, la parte apelante (demandada) centra su recurso de apelación, en la impugnación del pronunciamiento dictado en la instancia, mediante el que se redujo la pensión de alimentos en su día establecida a la cantidad de 120 €/mes, sin que se hubiese producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas tenidas en cuenta al tiempo de dictarse aquella resolución, cuya modificación se interesó. Alegando error en la valoración de la prueba documental pública aportada al proceso.



SEGUNDO.- Son requisitos necesarios para que proceda el acogimiento de la demanda incidental de modificación de medidas definitivas: 1.- Que haya existido un cambio objetivo de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuanto se dictó la sentencia matrimonial anterior, lo que supone, que los hechos en los que se basa la demanda se produjeran con posterioridad a dictarse la sentencia que fijó las medidas.

2.- Que la variación o cambio sea sustancial, es decir, que sea de relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación.

3.- Que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio.

4.- Que se trate de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

5.- Que sean circunstancias involuntarias, es decir, ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación, y 6.- Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita el cambio, de conformidad con el art. 217 de la LEC y debiendo probar las existentes entonces, de forma tal que debe acreditar no solo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre entonces y ahora (ST AP Valencia 26/1/2004, ST AP Salamanca 28/2/2005, entre otras).



TERCERO.- La sentencia de instancia omite cualquier análisis comparativo entre los ingresos del demandante en aquella fecha, en relación a su situación económica actual, y tal como indica la parte apelante, sin valorar la prueba documental pública aportada al proceso. De dicho medio de prueba, resulta, que el demandante, con plena capacidad laboral, atendida su edad (40 años) y estado de salud, ha venido desempeñando desde el año 1998 su actividad laboral como trabajador por cuenta ajena, prácticamente de un modo continuado, si bien, alternando periodos de actividad, con otros de desempleo, en los que percibió la correspondiente prestación. Concretamente en el año 2009, en que recayó la sentencia cuya modificación se interesa, entre los meses de enero de 2009 y julio del mismo año, figura como perceptor de una prestación por desempleo. Entre los meses de julio y octubre, consta como trabajador por cuenta ajena de la 'Empresa Pública de Servicios Agrarios'. Y entre los meses de octubre de 2009 y enero de 2010, por cuenta de la empresa 'Castañas Rafael SL'. Esto es, su situación laboral era similar a la actual, por cuanto, durante el año 2015, según informe de la Agencia Tributaria, percibió por concepto de prestación por desempleo y luego como trabajador por cuenta ajena, empleado por la empresa Castañas Rafael SL una cantidad de 6.744 euros anuales. Más aún, al tiempo de dictarse la sentencia que ahora se recurre, había ya reanudado su actividad laboral, figurando de alta como trabajador por cuenta de la empresa 'Calizas Rubiá SL'. La misma conclusión se extrae de los términos del documento aportado con su demanda (doc. n.º 69) Resolución dictada por el Servicio Público de Empleo en febrero de 2016, de la que se deduce que le fue denegada la reanudación del subsidio de desempleo por su condición de trabajador fijo de carácter discontinuo, llamado para reiniciar su actividad.

En consecuencia, el demandante no cumplió con la carga de acreditar el empeoramiento de su situación económica, que alega, en relación a la mantenida durante el año 2009, manteniéndose en similar situación, por lo que su demanda debió ser desestimada, lo que conduce a la revocación de la sentencia apelada.



CUARTO . De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estimarse el recurso no procede efectuar expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Agustina contra la sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 del DIRECCION000 en Modificación de Medidas n.º 114/16, Rolde Apelación núm. 187/17, cuya resolución se revoca y desestimando la demanda rectora del proceso se absuelve a la parte demandada de los pedimentos frente a la misma formulados, sin efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.