Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 704/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/004229
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0004229
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari
buruzko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 704/2017 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 117/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marisa
Procurador/a/ Prokuradorea:MARGARITA BARREDA LIZARRALDE
Abogado/a / Abokatua: MARIA DOLORES FERNANDEZ GOMEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Jose Carlos y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO HIJON GONZALEZ
Abogado/a/ Abokatua: JAVIER OSCAR VELA IBARRA
S E N T E N C I A Nº 13/2018
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
117/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de D.ª Marisa , apelante
- demandada, representada por la Procuradora Sra. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y defendida por
la Letrada Sra. MARIA DOLORES FERNANDEZ GOMEZ, contra D. Jose Carlos , apelado - demandante,
representado por el Procurador Sr. IGNACIO HIJON GONZALEZ y defendido por el Letrado D. JAVIER

OSCAR VELA IBARRA, y el MINISTERIO FISCAL que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de junio de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 27 de junio de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Estimando la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales don Ignacio Hijón, en nombre y representación de don Jose Carlos , debo declarar y declaro la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 7 de mayo de 2.015 dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 735/14 de este Juzgado.

A partir de ahora: 1.- Se establece la guarda y custodia de los hijos menores Benedicto y Bernardo compartida por ambos progenitores por semanas alternas de viernes a viernes a la salida del colegio o en caso de no ser lectivo el viernes a la hora que acuerden las partes o, en su defecto, a la hora habitual de salida del colegio.

Esta guarda y custodia se ejercerá: - -Las semanas que le corresponda a la madre, en el domicilio familiar.

- - - -Las semanas que le corresponda al padre, en el domicilio en que resida el padre.

1. Se establece un régimen de comunicación y visitas a favor del progenitor que no ejerza la custodia cada semana, que en defecto de acuerdo será: - -comunicación telefónica diaria respetando los horarios de descanso y estudios de los hijos.

- - - -Una visita intersemanal los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que los menores serán reintegrados en el domicilio del progenitor que ejerza la custodia esa semana.

- - 2. Los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad. Las vacaciones de verano comprenderán únicamente los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas alternas.

3.

A falta de acuerdo la madre elegirá los periodos de vacaciones que le correspondan en los años pares y el padre en los años impares. La elección deberá comunicarse con al menos un mes de antelación en las vacaciones de Navidad y Semana Santa y dos meses de antelación en las vacaciones de verano. Durante los días no lectivos de los meses de junio y septiembre regirá el sistema de guarda y custodia compartida semanal. Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de guarda y custodia semanal y visita intersemanal que se reanudará tras las vacaciones comenzado el progenitor que no haya estado con los menores el último periodo vacacional.

4. Cada progenitor abonará los gastos de alimentación, vestido, farmacia, habitación y ocio de los hijos mientras convivan con cada uno. El padre abonará directamente los gastos de colegio y comedor escolar de los hijos para el caso en que no se mantenga la beca (si se mantiene, en la parte no cubierta también será sufragada por el padre).El padre abonará a la madre una pensión de alimentos para los hijos por importe de 300 € al mes por ambos hijos que será ingresada en la cuenta designada por la madre. Esta cantidad será ingresada por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al IPC.

5. Los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán con arreglo a la siguiente proporción: 70% el padre y 30% la madre.

Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

El progenitor que realice el gasto deberá informar previamente sobre el concepto e importe de gasto y recabar el consentimiento del otro progenitor. Se exceptúan únicamente los gastos urgentes, en cuyo caso deberá informarse inmediatamente después. Si el progenitor que no ha realizado el gasto no manifiesta su consentimiento en un plazo de 15 días desde que se le informó, se entiende que lo acepta tácitamente. Si surge controversia se decidirá judicialmente.

En todo lo que no ha sido expresamente modificado o en tanto no resulte contradictorio con lo ahora acordado, se mantienen las medidas aprobadas por la sentencia de divorcio.

Todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el procedimiento.



SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 704/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Carlos formuló demanda de modificación de medidas frente a D.ª Marisa , en la que solicita la modificación de las que se establecieron en sentencia de divorcio respecto a la guarda y custodia - guarda exclusiva a favor de la madre- y las vinculadas de visitas, alimentos y uso de la vivienda familiar y el establecimiento de régimen de guarda compartida por turnos de semanas con las derivadas que relaciona, a la que se opuso la demandada, que alegó la no concurrencia de circunstancias que justifiquen un cambio de las vigentes que fueron aprobadas con acuerdo de ambas partes. La sentencia de primera instancia, que estima la demanda, considera que se ha producido un cambio de circunstancias respecto a las existentes cuando se dictó la sentencia de divorcio y establece un régimen de guarda compartida, en turnos de semana con una visita intersemanal durante el periodo lectivo y una regulación específica para los periodos no lectivos de Navidad, Semana Santa y meses de Julio y Agosto, atribuye a la madre el uso de la vivienda que fue domicilio familiar, que es propiedad de ambos progenitores, y, respecto a los alimentos, dispone que cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención, vestido y ocio de los menores mientras los tenga en su compañía, que el padre se hará cargo de los gastos de colegio y comedor escolar y además abonará a la madre 300 euros al mes para el sostenimiento de los hijos, que se actualizará anualmente conforme al IPC y los gastos extraordinarios el 70% será con cargo al padre y el 30% con cargo a la madre.

Frente a dicha sentencia formula recurso de apelación D.ª Marisa , que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda, alegando, como fundamento del recurso, la no concurrencia de cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas que se establecieron por convenio y la infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de los alimentos.



SEGUNDO- La modificación de circunstancias respecto a las concurrentes cuando se dictó la sentencia de divorcio queda de manifiesto en la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada. Así, la resolución apelada señala, entre otros datos, que cuando se dictó la sentencia de divorcio el demandante residía en DIRECCION000 , mientras que en el momento de interposición de la demanda de modificación tenía su domicilio en una vivienda alquilada en DIRECCION001 , que es donde esta la vivienda familiar, y que el demandante ha cambiado de trabajo (realiza la misma actividad para distinto empresa), lo que le permite una mayor disponibilidad horaria para hacerse cargo de los menores.

El cambio de circunstancias que se ha producido es de entidad suficiente para justificar un cambio de régimen de guarda de los menores, pues las nuevas circunstancias facilitan el ejercicio de la guarda compartida, régimen que se considera, como norma general , que es más beneficioso para el desarrollo psíquico e intelectual de los hijos que el de guarda exclusiva de un progenitor, pues supone un reparto de tiempos en régimen de igualdad que se aproxima más a la situación en la que se encontraban los menores antes de la ruptura de la convivencia.

Y de otra parte no se ha practicado prueba que indique que en el caso el régimen de guarda y custodia no es aconsejable, por perjudicial, para los menores y, en este sentido, se señala que el informe emitido por el equipo psicosocial se plantea dudas por la escasa participación del padre en el cuidado de los hijos durante la convivencia por la actividad laboral y no por las circunstancias apreciadas en el padre en el momento de emisión del informe que aprecia en el padre presenta una mayor motivación para el incremento de la relación paterno filial.



TERCERO- Es oportuno recordar que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores deriva del artículo 39 dela Constitución y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad - artículos 39.3 CE y 154.1 C.C ., de manera que incumbe a ambos progenitores.

El artículo 10.1 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del Pais Vasco dispone que el Juez determinará la, cuando proceda: a) La contribución de cada progenitor al sostenimiento de las cargas familiares y la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades de los hijos e hijas. b) La proporción en la que deben contribuir a los gastos por sus necesidades extraordinarias. c) La periodicidad, forma de pago y bases de actualización de las anteriores.

Y en el párrafo 3dispone que 'Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso' La STS 16 de julio de 2002 recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores, sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro, y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) bien que en interpretación flexible y favorable a la atención de las necesidades del menor y más recientemente se ha pronunciado en el mismo sentido la: STS: 161/2017 8 de Marzo 2017, recurso 2826/2016 , que dice: que ' ambos progenitores están igualmente obligados a satisfacer las necesidades de sus hijos menores teniendo en cuenta la situación económica de cada uno' .

Pues bien, en las alegaciones que realiza D.ª Marisa para cuestionar la insuficiencia de la pensión de alimentos con cargo al padre - 300 euros mensuales- y la aplicación del principio de proporcionalidad, se olvida que el padre asume los alimentos de los menores durante el turno de guarda que le corresponde , que paga el colegio y el comedor escolar de los dos hijos y además contribuye a la habitación de los menores cuando están bajo guarda de la madre y a la de la madre, pues la sentencia atribuye a la madre el uso de la vivienda que fue domicilio familiar, propiedad de ambos progenitores, sin compensación económica a favor del padre. Así, la contribución del padre a los alimentos de los menores es notoriamente superior a la de la madre y basta para cubrir casi todos gastos encuadrables dentro de los alimentos (no constan ni se alegan gastos especiales), por lo que no es atendible la alegación de insuficiencia de la contribución fijada a cargo del padre, ni tampoco la de infracción del principio de proporcionalidad.



CUARTO- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso se imponen al apelante las costas de la impugnación.



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE, en representación de D.ª Marisa , contra la sentencia la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao en los Autos de modificación de medidas paterno filiales nº 117/16 de que este presente rollo dimana debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición a la apelante de las costas de causadas en en el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S.J., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del T.S.J. por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0704 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 24 de enero de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.