Sentencia CIVIL Nº 13/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00013/2018
S E N T E N C I A
Excmo. Sr. Presidente:
Don Miguel Angel Cadenas Sobreira
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Fernando Alañón Olmedo
-------------------------------------------------- -----
A Coruña, 4 de Julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 39/2017, interpuesto por D. Benedicto
, representado por la Sra. procuradora Dª María Raquel Sabariz García, bajo la dirección letrada de Dª Eva
María Real Serén contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo,
el diecinueve de Octubre de 2017, en el rollo número 776/2016 , conociendo en segunda instancia de los
autos del Juicio verbal número 113/2014, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Becerreá,
sobre acción negatoria de servidumbre, y la reconvención formalizada por el mismo recurrente sobre acción
declarativa de serventía y condena de no hacer, siendo recurridos Don Celso , Dª Benita , Dª Camino , D.
Enrique , D. Eutimio , D. Fabio , D. Felix , D. Florian , D. Geronimo y Dª Estefanía , representados por
la Sra. procuradora Dª María del Carmen Gómez Rodríguez , bajo la dirección letrada de Dª Paloma Becerra
Fernández .
Es ponente S.Sª Ilma. D. Juan Luis Pía Iglesias.

Antecedentes

Primero .- La procuradora Dª María del Carmen Gómez Rodríguez, en nombre y representación de Don Celso , Dª Benita , Dª Camino , D. Enrique , D. Eutimio , D. Fabio , D. Felix , D. Florian , D. Geronimo y Dª Estefanía , , interpuso con fecha de registro 13/06/2014, demanda de juicio verbal ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Becerreá contra D. Benedicto , aquí recurrente, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que: '1.- Que no existe servidumbre de paso a favor del demandado para su finca ' DIRECCION000 ' sita en Piñeira (Baralla) parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica de Baralla, por las servidumbres privadas descritas en el hecho primero de la demanda, ni por ninguna de las fincas privadas de los actores.

2.-Que carece el demandado de derecho de paso para acceder a su DIRECCION000 ' sita en Piñeira (Baralla) parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica de Baralla, por las servidumbres privadas descritas en el hecho primero de la demanda, y las fincas de los actores, condenándole a estar y pasar por la presente resolución y a abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben el dominio de los mismos.

3.- Que se condene igualmente al demandado al pago de las costas procesales.' Se admitió a trámite la demanda por decreto de 20/10/2014 y se citó a las partes para comparecencia y celebración del juicio En fecha 13/02/2015 la Sra. Procuradora Dª María Raquel Sabariz García, bajo la dirección letrada de la Sra. Abogada Dª Eva María Real Serén y en nombre y representación de D. Benedicto , formalizó demanda reconvencional sobre acción declarativa de serventía y condena de no hacer contra los demandantes del juicio principal, salvo D. Enrique , siquiera fueron demandados también los herederos del referido D. Enrique Por Decreto de fecha 20/02/2015 se admitió a trámite la referida reconvención, manteniendo el señalamiento de la vista para el 24/02/2015, fecha en la que efectivamente se celebró con el resultado de otorgar a la parte reconviniente un plazo de 10 días para ampliar su demanda reconvencional tras estimarse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En fecha 10/03/2015 se presentó la demanda reconvencional ampliada, incluyendo como demandados a FINCA FERREIRO SC, D. Vicente , D. Torcuato , Dª Adelina , Dª Agustina representada por su hija Dª Amelia y los Posibles herederos de D. Enrique de los cuales se identifica a Dª Berta , Dª Camino , D. Ángel , D. Arsenio , Dª Felicisima o Lorenza , D. Edmundo y Dª Inmaculada , si bien identificados como únicos herederos de D. Enrique su sobrina Dª Camino y su viuda Dª Berta , se desistió, en fecha 27/04/2015, de la reconvención frente a las otras personas identificadas en la ampliación de la demanda como posibles herederos de aquel causante.

Por Decreto de fecha 30/04/2015 se admitió a trámite la reconvención ampliada y se señaló para celebración de la vista el 16/06/2015, fecha en la que efectivamente se celebró y de nuevo se estimó una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, concediéndose un plazo de diez días para identificar a los herederos de Eutimio , quienes una vez identificados resultaron ser Dª Amelia , D. Norberto y D.

Remigio , contra los cuales se amplió la demanda reconvencional en fecha 15/07/2015.

Por Diligencia de ordenación de fecha 09/11/2015 se señaló vista para el 26/01/2016, fecha en la que efectivamente se celebró, oponiéndose el demandado a la demanda inicial y los reconvenidos a la reconvención, proponiéndose y practicándose diversas pruebas cuyo resultado se documentó conforme a derecho.

En fecha 25/01/2016 Torcuato y Vicente se allanaron a la demanda reconvencional Segundo .- La Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Becerreá dictó sentencia el 22/08/2016 , cuyo fallo es como sigue: ' Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gómez Rodríguez, en la representación indicada, contra D. Benedicto , representado por la Procuradora Sra. Sabariz García, y; en consecuencia, absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda. Se imponen las costas a la parte actora.

Estimar parcialmente la reconvención promovida por la procuradora Sra. Sabariz García, en la representación indicada contra todos los reconvenidos en este procedimiento, representados por la Procuradora Sra. Gómez Rodríguez y la Procuradora Sra. Fernández Nuñez, estando los restantes en rebeldía procesal, y; en consecuencia, declaro: 1°.-'1.-Que el camino conocido bajo el nombre de ' CAMINO000 ', constituye una serventía o camino privado de titularidad común, a favor de los propietarios de los predios que conforman el ' CAMINO000 ', que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios; camino qua se inicia en la carretera que de Baralla conduce a Lejo por Piñeira, pasando dicho camino entre las fincas de Finca Ferreira, S.C., y de Dña. Adelina , continuando entre las propiedades de Dña. Agustina o de los herederos de D. Eutimio , (parcela NUM002 ), Dña. Camino ( NUM003 ), herederos de D. Enrique (parcela NUM004 ), Dña.

Agustina o herederos de D. Eutimio (parcela NUM005 ), en parte sobre el arroyo de Soutelo o Rego das Veigas, un tramo de 7 metros; y por la parcela de D. Florian (parcela NUM006 ), bordeando también la parcela de D. Benedicto (parcela NUM000 ) y pasando desde la finalización del linde Norte de la parcela NUM000 , por la de Geronimo ( NUM007 ) y la de Dña. Estefanía ( NUM008 ), debiendo la de Benedicto , en la confluencia con las dos parcelas anteriores ceder 1,5 metros del terreno de su parcela, la n° NUM000 .

2°.-Se condene a las partes reconvenidas a estar y pasar por las consecuencias del anterior pronunciamiento y a no perturbar al propietario de la parcela n° NUM000 del polígono NUM001 , Benedicto , en la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute de la referida serventía.' Tercero .-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte Demandada reconviniente en fecha 30/09/2016 y la parte actora reconvenida en fecha 10/10/2016. El 19/10/2017 la Sección primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Benedicto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 1 de Becerreá.

Se estima el recurso interpuesto por la representación procesal de Celso y otros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 1 de Becerreá y, en consecuencia, se estima la demanda en su día presentada, y así declaramos: Que no existe servidumbre de paso a favor del demandado para su finca DIRECCION000 , sita en Piñeira, parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica de Baralla. Careciendo de derecho de paso para acceder a su finca por las fincas de los demandantes ni por la servidumbre por ellos constituida.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento ni sobre las costas de instancia ni sobre las de esta alzada.

Déseles a los depósitos el destino legal, si se hubiesen constituido.' Cuarto .- Recibidos los autos en este tribunal el05/12/2017 y personadas ante el mismo las partes, la Sala dictó auto con fecha 23/04/2018 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. La Sra.

Procuradora Dª en nombre y representación de D. Eutimio y otros formalizó escrito de oposición al recurso el 24/05/2018.

La Sala, por providencia de, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 04/07/2018.

Fundamentos

1º) Ex art.477.2.3º de la L.E. Civil , la parte recurrente sostiene de una manera explícita que basa la interposición del recurso en el llamado interés casacional pues considera que la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del TSJ de Galicia sobre normas de derecho especial de Galicia, aportando texto de sentencias que se dicen contrarias a lo resuelto en la recurrida según exige el art. 481.2 de la misma LEC .

La sentencia de fecha 04/07/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia puntualiza que 'El escrito de interposición del recurso padece un defecto de forma no subsanable, al que por añadidura nos hemos referido con cierta frecuencia (cfr. STSJG 42/2016, de 17 de noviembre ). Recordaremos, así pues, que no es el artículo 477.2.3º LEC , y sí el artículo 2.2 LCG/2005, el único que posibilita el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia en un asunto -como el de autos- tramitado por razón de la cuantía y no de la materia, según parece entender la recurrente que apela al interés casacional que presentaría el mismo. Según hemos dicho en numerosas ocasiones (v.gr., ATSJG 5/2016, de 19 de abril , y STSJG 14/2007, de 13 de septiembre ), la parte recurrente 'olvida o desconoce que cuando, como es el caso, se persigue recurrir en casación una sentencia dictada en segunda instancia por una Audiencia Provincial de Galicia en un asunto tramitado por razón de la cuantía, el recurso ha de comenzar a construirse no en el marco normativo de la LEC, sino en el de la LRCG/2005', cuyo artículo 2.2 (en línea con el precedente que representó el artículo 1ª LCG/1993) es el que propicia que corresponda conocer a esta Sala del presente recurso de casación, precisamente por no fijar limitación alguna a dicha cuantía litigiosa'.

En todo caso, abundamos también en lo que venimos subrayando al menos desde los AATSJG 16/2013, de 7 de mayo , y 20/2014, de 5 de septiembre, en armonía con el criterio adoptado por el Tribunal Supremo al respecto: 'como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita que se fije o se declare infringida o desconocida', y nada de ello lleva a cabo la recurrente que equivocadamente construye el recurso como si su modalidad fuese la del interés casacional (al respecto de éste, y en detalle, STSJG 42/2012, de 28 de noviembre , y ATSJG 16/2013, de 7 de mayo ).' La aplicación de tal doctrina determinaría ya declarar la inadmisibilidad del recurso con fundamento en ese interés casacional. Pese a ello, bien es cierto que la recurrente cita como motivos del recurso la infracción de preceptos de la ley de Derecho Civil de Galicia (arts. 84.1 y 84.3 ) y ello es lo único que justificaría, como en su día se hizo, la admisión del recurso a trámite; y ello por cuanto, como dijimos, en los asuntos tramitados en razón de la cuantía el recurso resulta admisible siempre que se observen los requisitos para su acceso a través del ordinal 2º del artículo 477.2 LEC , esto es, que la cuantía del procedimiento exceda de 600.000 euros, requisito éste inexistente ex artículo 2.2 LCG/2005 en el caso de que del recurso conozca este Tribunal Superior, y que en el escrito de interposición se indique la infracción legal que se considera cometida ( artículo 479.3 LEC ) (Vid. SSTSJG 22/2009, de 27 de noviembre , 8/2010 de 12 de marzo y nº 41/2011 de 30 de noviembre y AATSJG de 10 de mayo de 2006 , 7 de abril de 2008 y 30 de abril de 2009 ).

Insiste la parte recurrente de forma reiterada en que se trata del único fundamento del recurso, aunque luego expone dos motivos de casación diferenciados, siquiera en los mismos se insista de nuevo en el interés casacional.

El llamado interés casacional existe, entre otros orígenes cuando se resuelve en contra de la Jurisprudencia consolidada, cual pretende la parte recurrente, pero eso significa que esa jurisprudencia ha sido desconocida, dados los hechos que se hayan estimado probados, pero no cuando se ajusten a los resultados de la prueba formalizados en sentencia.

Es un clásico argumento en esta clase de recursos, que no cabe efectuar una nueva valoración de la prueba al no tratarse de una tercera o siguiente instancia y que esa valoración sólo cabe por otra vía excepcional en presencia de absurdos valorativos.

Lo que ocurre es que resulta muchas veces difícil sino imposible diferenciar cuando las infracción denunciada trae causa en una inadecuada valoración de la prueba.

Así si lo que se considera probados se ajusta a las normas y a la jurisprudencia que las interpreta nunca podrán casarse tales resoluciones, pero si se detectas una valoración discorde con las lógicas respecto a la prueba practicada nada obliga a respetar esa valoración probatoria siempre que se haya impugnado por el método adecuado, cual no es el caso.

Tiene importancia este exordio en cuanto que la parte recurrida sostiene, en gran medida con razón, que lo que pretende la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba, pues los argumentos básicos se centran en señalar que las valoraciones probatorias no son correctas y que las que pretende como correctas la parte recurrente no se ajustan a la aplicación de normas y su interpretación jurisprudencial efectuadas en la sentencia recurrida.

La misma sentencia citada de fecha 10/03/2017 también destaca que 'No obstante, antes de entrar en el examen de los preceptos sustantivos en los que la parte pretende fundar su recurso, conviene adelantar que no es propio del recurso de casación entrar en la valoración probatoria conforme los hechos quedaron determinados por la sentencia de instancia, precisamente porque la casación no es una tercera instancia. Al efecto volvemos a repetir aquí lo declarado en nuestra sentencia de 15 de septiembre 2016 , con exhaustiva cita de otras anteriores, en el sentido de que la función de la casación, al ser un juicio jurídico sobre el enjuiciamiento, consiste en verificar si la resolución recurrida ha efectuado una correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos previamente fijados; de lo que deriva que no es una tercera instancia, por lo que no cabe entrar en los hechos, revisar la prueba, ni tampoco, hacer supuesto de la cuestión en el sentido de partir de datos fácticos distintos a los declarados probados en la instancia (SSTSJ nº 12/2005, de 11 de abril y nº 7/2007 de 4 de junio 2007). Doctrina ya reiterada por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones (Vid. SSTS de 17 de enero de 2005 , 30 de marzo , 14 y 20 de julio y 11 de noviembre de 2006 ). Como igualmente señalábamos en la nuestra citada de 15 de septiembre 2016 en el sentido de que la valoración de la prueba es competencia soberana del Tribunal de instancia, siendo por ello intangibles los hechos que el mismo declara probados, salvo que excepcionalmente la valoración probatoria resulte ilógica, opuesta a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario transformaría el recurso de casación en una tercera instancia (Vid. STS de 15 de noviembre de 1997 , 15 de abril de 1998 , 1 de febrero de 1999 y 1-3-1999 ). Por ello, está condenado al fracaso cualquier motivo en el que no obstante esgrimirse la infracción de normas sustantivas se persista en incitarnos a realizar una nueva valoración de la prueba en torno a los componentes fácticos del debate, y en el que se haga supuesto de la cuestión apartándose de los hechos probados o sin respetar la base fáctica de la sentencia impugnada (por todas, STSJG 16/2007, de 28 de septiembre ).

' La intangibilidad real de la prueba practicada y su valoración en la sentencia recurrida pudieran haber permitido inadmitir a trámite el recurso, pero la relativa complejidad de los argumentos y de lo resuelto exigían el examen detallado del recurso y una decisión del Tribunal, por cuanto lo resuelto podría ser no ajustado a derecho aun respetando los hechos que se estiman probados en la sentencia recurrida.

Así resulta que se discute sobre la naturaleza jurídica de un paso entre predios, sosteniéndose que puede ser una servidumbre ordinaria o una serventía, o bien, en parte lo uno y en parte lo otro, como explícitamente defiende ahora la parte recurrida, tal vez para explicar su petición alternativa de contribución a los gastos de constitución y conservación del camino o para explicar los muy llamativos allanamientos contenidos en los folios 463 y ss. De las actuaciones, sobre los cuales no consta ni el más mínimo recuerdo o mención en el recurso y en la oposición al mismo.

Sin duda esta suerte de vacilaciones y perspectivas derivan de un enfrentamiento prolongado y tenso entre las partes que ellas mismas reconocen y que se evidencian en este procedimiento y en otro previo sobre tutela posesoria en el que se dio la razón al ahora recurrente y se protegió la posesión del derecho a pasar que efectivamente demostró.

Ulteriormente la parte recurrida promovió la constitución de una servidumbre, que ahora no tiene inconveniente en llamar serventía y excluyó de la misma a recurrente por dos motivos fundamentales cuales son: No estar su fincas incluida en el agra de modo que no ha utilizado el paso, sino que se servía por otros caminos o accesos y porque consta la colindancia de su finca con la serventía en cuestión.

Eso aleja toda discusión sobre la naturaleza jurídica del camino y permite valorar si lo que llama interés casacional la parte recurrente se deduce de la aplicación de la norma a los hechos probados.

No ha sido así. Lo que se pretende es variar los hechos considerados como acreditados ex valoración de la prueba y una vez sustituidos por otros que convienen a los intereses de la parte recurrente, se trata de aplicar a tales hechos la norma correcta y su interpretación jurisprudencial clásica, pero variando los términos del debate sin utilizar la única vía casacional apta para ello cual sería invocar la inepcia de las valoraciones formalizadas hasta el punto de resultar incompatibles con la lógica y aparecer como reducidas al absurdo.

Es verdad que la contradicción entre las dos sentencias ya pronunciadas en este procedimiento sugiere que las valoraciones probatorias pueden estar afectadas de aquellos singulares defectos, pero no ocurre eso necesariamente y, además, debería dilucidarse cuál de las dos valoraciones contrapuestas haya incurrido en algunos de esos vicios.

Se ha acudido entonces, a la articulación de motivos de casación ex art. 481 de la LEC en contradicción con lo alegado sobre interés casacional y con la argumentación de tales motivos que insisten en el interés casacional.

Eso exige un análisis pormenorizado de esos motivos, aunque ya se adelanta que al reducirlos a lo que se pretende interés casacional y en cuanto pretendan una alteración de la valoración probatoria, no podrán prosperar.

Para insistir en el interés casacional, la parte recurrente cita y aporta copias de sentencias, cuya doctrina se dice contradicha por la recurrida, aportación estimable y formalmente correcta, pese a posibles reparos formales de detalle, pero, de nuevo ha de decirse que no es doctrina aplicable a los hechos considerados como probados por la Audiencia Provincial.

Consecuentemente, si no existe el interés casacional pretendido, sino que su alegación se estructura sobre una alteración de los términos obligados y hasta lógicos del debate, resulta que el recurso no puede prosperar por esa causa.

2º) Pese a insistir la parte recurrente en que sólo basa su recurso en el llamado interés casacional, ya analizado, lo cierto es que, además, articula dos motivos de casación diferenciados, siendo el primero la infracción del art. 76 de la Ley 2/2006 de 14 de Junio de Derecho Civil de Galicia, deducida de los siguientes extremos: a) No se ha demostrado la propiedad exclusiva de los actores, argumento que se completa con la alegación de no haberse aportado los títulos de propiedad de dichos actores (ahora recurridos), sino tan solo afirmaciones de parte al constituirse una servidumbre que no supone título bastante para legitimar a quienes lo invocan, abundando en ello las advertencias ad hoc del fedatario autorizante de la escritura de constitución de la servidumbre cuyo uso se niega al ahora recurrente. Esta argumentación pudiera ser correcta en cuanto que la parte recurrida, al oponerse al recurso reconoce algunos extremos esenciales, cuales son: a. Que el camino existente en el CAMINO000 siempre fue una serventía, pero precisando que el recurrente nunca fue cotitular de la misma y que nuca tuvo derecho alguno a servirse por ella b. Que La servidumbre negada no lo es desde la perspectiva del titular o titulares del fundo sirviente, sino desde la perspectivas de ser promovida por los titulares del derecho de paso, derecho real sobre bien ajeno, legítimamente adquirido, para que un tercero, el demandado (es decir, el recurrente) no se aproveche de ella a título gratuito y sin derecho alguno que le ampare.

Realmente, estas alegaciones de la parte recurrida alteran de forma peculiar el contenido del debate, porque están sosteniendo que quien podía estar legitimada para ejercitar una acción negatoria de servidumbre es Dª Adelina , quien fue traída a la Litis en virtud de ampliación de la demanda reconvencional interpuesta por el hoy recurrente y no por la demanda principal en que se negó la servidumbre, negatoria que se acogió en definitiva en la sentencia recurrida, pero este enrevesado ciclo argumental fue resuelto con una suerte de navaja de Ockham por la sentencia recurrida al establecer que se constituyó una servidumbre a la que el recurrente es ajeno y que no existe una serventía en la zona litigiosa.

Con independencia de que exista o no serventía, baste decir por ahora que se ha considerado como probado que Los titulares de una servidumbre constituida han demostrado que la propiedad del predio sirviente es ajena al recurrente y que no ostenta título alguno para utilizar ese servicio, cual implícitamente acepta la titular del referido predio sirviente en cuanto que parte en este litigio, o, dicho de otro modo, tanto la propietaria del predio sirviente como los titulares de la servidumbre constituida coinciden en afirmar y demostrar que el recurrente carece de todo derecho sobre ese predio y servidumbre b) Puede concluirse la existencia de una serventía por exclusión, cual no sólo nadie niega, sino que es reconocida expresamente por la parte recurrida con las matizaciones antedichas, esto es, que la serventía está integrada por terrenos cedidos por diversos titulares entre los cuales no se halla el recurrente y que la servidumbre negada no se integra en esa serventía, sino que la completa al haber sido necesaria su ampliación y acomodación para que el servicio fuese cómodo y eficaz es decir, para que fuese efectivamente un servicio c) Se reduce lo resuelto a un pequeño tramo o franja, cual es cierto, conforme a lo expuesto d) El camino o paso existente es claramente una serventía tanto por presunciones legales como por informes periciales, cuestión negada en la sentencia recurrida que no admite la existencia de la serventía y sobre todo que el recurrente no puede servirse por el camino que así se denomina y que ahora reconoce como tal la parte recurrida 3º) Infracción del art. 78 de la Ley 2/2006 de 14 de Junio de Derecho Civil de Galicia porque: a) Es obvia la existencia del agro y paso discutidos, que efectivamente se deducen de múltiples indicios, en gran parte reconocidos ahora por la `propia parte recurrida b) Existen dudas sobre otras presunciones legales que también podrían orillarse con aquel reconocimiento.

La sentencia del TSJG de fecha 29/03/2017 enseña que 'Como señalábamos en nuestra sentencia de 11/3/2013 'En definitiva las conclusiones probatorias obtenidas en virtud de las prueba practicadas son las determinantes de que el camino discutido se integre en el concepto de serventía que brinda del artículo 76 de la LDCG , sin que fuere tampoco estrictamente necesario acudir a las presunciones recogidas en el artículo 78 cuya finalidad es facilitar la prueba de la misma en determinados casos, habida cuenta que en Galicia es infrecuente la constitución de las serventías por negocio jurídico escrito, lo que justifica para su existencia la apreciación y constatación de una realidad típica (Vid. STSJG de 6/3/2012 )'. ' No obstante, resulta que la sentencia recurrida niega la existencia de esa serventía con base en un análisis de los indicios legales y aunque eso entra en contradicción obvia con lo reconocido ahora por la parte recurrida, lo cierto es que desde la perspectiva del Tribunal 'a quo' puede sostenerse que el recurrente no ha demostrado ser titular o beneficiario de esa serventía y por consiguiente ha de estarse a lo ya resuelto.

En este mismo sentido recuerda la sentencia de fecha 21/02/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que 'El desarrollo argumentativo del motivo que nos ocupa, primero de los formulados como pretendidamente casacional en sentido estricto, incide en el acusado déficit constructivo ex artículo 483.2.2º;LEC de mezclar lo fáctico y lo jurídico, y desde luego con el hacer supuesto de la cuestión, como si esta Sala no tuviese que partir necesariamente de los hechos declarados probados en la sentencia combatida (por todas, STSJG 16/2016, de 15 de marzo y las en ellas citadas, armónicas a su vez con los precitados Acuerdos del Tribunal Supremo, de los que se sigue que los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, así como que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados). ' La estructura paradójica de muchos de los argumentos de las partes desafían a la lógica interna, pero desde la perspectiva de la valoración de la prueba, resulta que es aceptable la efectuada en la sentencia recurrida y, en ningún caso, puede ser evaluada ex novo en este recurso.

4º) La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, no procede su imposición a la recurrente ex artículos 394.1 y 398.1 LEC , dado que el caso presentaba tan serias dudas de hecho, cual se infiere de la contradicción entre las sentencias pronunciadas, los allanamientos de algunas partes y la singularidad de lo argumentado , a veces de forma contradictoria, en los términos previamente analizados; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, procede declarar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, puntos 8 y 9, de la LOPJ ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Benedicto contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha 19/10/2017 (rollo de apelación 776/2016 ), como consecuencia de los autos de Juicio de Verbal número 113/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Becerreá; la cual confirmamos, con pérdida del depósito constituido para recurrir y sin que haya lugar a expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.