Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 538/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00013/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0013059
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000538 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000977 /2017
Recurrente: Jose Miguel
Procurador: SANDRA ARDURA GONZALEZ
Abogado: ALFREDO RODRIGUEZ DEL BLANCO
Recurrido: Vanesa
Procurador: MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ
Abogado: Mª. DOLORES RIESGO FERNANDEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 538/18
En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 13/19
En el Rollo de apelación núm. 538/18 , dimanante de los autos de juicio civil Divorcio, que con
el número 977/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante
DON Jose Miguel , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA SANDRA
ARDURA GONZALEZ y asistido por el Letrado DON ALFREDO RODRIGUEZ DEL BLANCO; y como parte
apelada DOÑA Vanesa , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA
MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ y asistida por la Letrada DOÑA MARIA DOLORES RIESGO
FERNANDEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 9 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de divorcio presentada por Don Jose Miguel frente a Doña Vanesa , declarando la disolución , por causa de divorcio, del matrimonio contraído entre ambos el día 28 de enero de 1978.

Firme que sea la presente resolución, líbrese testimonio de la misma al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio para su inscripción en el Libro Correspondiente.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta primera instancia.' En fecha 7 de Septiembre de 2018 se dicta auto de corrección de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la solicitud de aclaración y rectificación presentado por la Procuradora Doña Dolores Sánchez Menéndez, en nombre y representación de Doña Vanesa , frente a la sentencia de 9 de febrero de 2018 , en el sentido de suprimir la referencia a la pensión compensatoria que se hace en el fundamento de derecho y rectificar donde dice 'no procede acordar medida alguna patrimonial' debe decir 'no procede acordar pensión de alimentos ni personal al ser los hijos mayores de edad e independientes económicamente'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16.01.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia que acordó el divorcio de las partes en fecha 9 de febrero de 2018 , en los términos en que su fundamento de derecho segundo ha quedado modificado por el auto posterior de 7 de septiembre de 2018, tras la solicitud de subsanación o aclaración instada por la ex esposa. Concretamente en este último se suprime la referencia que a la pensión compensatoria se hacía en el citado fundamento de derecho segundo y se rectifica el mismo sustituyendo la frase 'no procede acordar medida alguna patrimonial' por la de 'no procede acordar pensión de alimentos ni medida personal al ser los hijos mayores de edad e independientes económicamente'.

En apoyo de tal aclaración se razona en el fundamento de derecho segundo del auto recurrido que ' En el supuesto de autos, debe decirse que entre las pares existió un proceso previo de separación que terminó con sentencia de 9 de noviembre de 2017 , en el que se fijaba una pensión compensatoria en la cuantía de 400 euros, sin límite temporal. En el posterior proceso de divorcio, objeto de autos, ni el demandantes ni la demandada hacen mención alguna a su extinción ni a causa alguna que modificación de las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para establecer tal pensión, lo que debe implicar la vigencia de las medidas acordadas en la sentencia de separación, salvo las referidas a los hijos al alegarse en la demanda de divorcio que son mayores de edad e indpendenientes económicamente. El objeto del proceso de divorcio era exclusivamente la disolución del matrimonio por causa del divorcio. En consecuencia, teniendo en cuenta que en el fundamento de derecho segundo se incluye un pronunciamiento que no habia sido planteado por las partes, como es el referido a la pensión compensatoria, debe corregirse la sentencia en el sentido de suprimir la referencia a la pensión compensatoria y suprimir la medida que señalaba que no procedía acordar medida alguna patrimonial '.

El recursos del actor lo que pretende es que se deje sin efecto tal aclaración o subsanación manteniendo el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia inicial, ello con un doble fundamento: invocar que tal aclaración o subsanación, supone una modificación esencial del pronunciamiento inicial, con vulneración del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, y por ello excede del ámbito propio que tanto la ley como la jurisprudencia atribuye a la aclaración/o complemento de sentencia, y sostener que en todo caso esa subsanación era improcedente, en cuando siendo autónomos e independientes los procesos de separación y divorcio, la sentencia firme de divorcio supone per se la extinción de las medidas acordadas en la previa de separación, de modo que el mantenimiento en este caso de la pensión compensatoria hubiera exigido una expresa postulación en tal sentido por la ex esposa vía reconvención en el actual proceso de divorcio, al tratarse de una medida regida por los principios dispositivos y de rogación, concluyendo por ello que, al no haberlo hecho asi la ex esposa, la misma quedó fuera del objeto de debate y ello impide el mantenimiento de la acordada en la sentencia de separación previa, en contra de lo que se razona en el auto de aclaración.



SEGUNDO.- Ambos motivos y con ello el recurso se rechaza.

No puede estimarse exista infracción alguna del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, porque en este caso la sentencia de primera instancia ni era firme, ni lo que es más importante, la fundamentación jurídica contenida inicialmente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia había tenido reflejo alguno en su parte dispositiva. Pese a ello era evidente, que su redacción podía dar lugar a confusión respecto a su alcance, más concretamente respecto a la cuestión que ahora el propio recurrente plantea en su recurso, cual determinar si con el mismo había de estimarse se había extinguido, como ahora se pretende por el ex esposo, una pensión compensatoria que había sido establecida escasamente un mes antes a favor de la ex esposa, en la sentencia que puso fin al proceso de separación previo de las partes.

Ha de tenerse en cuenta que el art. 459 de la L.E.Civil , para la admisión de la apelación por motivos procesales, -como seria en este caso la posible existencia de una incongruencia por exceso al pronunciarse la sentencia de divorcio implícitamente sobre una cuestión, cual la extinción de una pensión compensatoria que no había sido planteada en la demanda inicial-, exige la denuncia previa en la instancia y esa denuncia, teniendo en cuenta el ámbito más amplio que a la posibilidad de subsanación otorga el art. 215 de la L.E.Civil , justifica su corrección por esta vía. Ello es asi porque el razonamiento que se contiene en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de divorcio originaria, según el cual 'No obstante lo dispuesto en los arts. 91 y siguientes del Código Civil , en el caso de autos no procede acordar medida alguna patrimonial, ni personal al ser los hijos mayores de edad e independientes económicamente y no haber solicitado pensión compensatoria ningún de los cónyuges frente al otro', podía ser interpretado en el sentido de que la no solicitud de esta medida de pensión compensatoria por la ex esposa, no obedecía en este caso, como es lo procedente, por cuanto seguidamente se razonara, a la existencia y vigencia de la que se había acordado a su favor en la sentencia previa de separación, sino a estimar extinguida la misma. Tal razonamiento se prestaba evidentemente a confusión y por ello ha de reputarse justificada la solicitud de subsanación instada por la ex esposa y acogida en el auto recurrido.

En todo caso ya en cuando al fondo no puede ser compartida la tesis del recurrente, que no planteo en la demanda inicial, sino que ha venido a sostener ex novo en al oponerse a la solicitud de subsanación instada por su ex esposa, cual la de postular que al no haber sido solicita por la ex esposa el mantenimiento de la pensión compensatoria en este proceso de divorcio, se había extinguido automáticamente la que escasamente un mes antes había sido establecida a su favor en la sentencia de separación. Ello es así porque por mucho que el proceso de separación y divorcio sean independientes en cuanto a su objeto principal, no ocurre lo mismo con las medidas definitivas derivadas del tal pronunciamiento, pues ha de tenerse en cuenta que en el proceso previo de separación, las partes ya expusieron su situación personal y familiar, y por ello la sentencia dictada en base a la mismas, ha de estimarse provoca en este ulterior de divorcio, instado escasamente dos meses después, el efecto de cosa juzgada respecto a las medidas acordadas en aquella, y por ello estando como está fundada esta excepción, en elementales principios de seguridad y paz jurídica, 'entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza' ( sentencias del TS de 5 de octubre de 1.983 y 7 de octubre de 1.997 ) Es por ello que de no solicitarse en forma acumulada a la pretensión de disolución del matrimonio por divorcio, la de modificación de tales medidas, más concretamente como ahora se sostiene en el recurso la extinción de la pensión compensatoria, ha de estimarse ello significa, como bien se aclara en el auto recurrido, la vigencia y subsistencia de las acordadas en el proceso previo de separación. Basta señalar al respecto que la jurisprudencia del TS, en doctrina que recoge entre otras muchas su sentencia de 24 de octubre de 2013 , tiene declarado que 'Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 3__h6_0100art>100 y 3__h6_0101art>101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 )'.

En definitiva, al igual que sucede con el resto de las medidas definitivas acordadas en sentencia firme precedente, es el cambio sustancial e improviso de las circunstancias, determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el que puede justificar la extinción o modificación de la pensión compensatoria, que por ello no puede estimarse se hubiera extinguido por el simple hecho de que en la demanda ninguna referencia hubiera hecho el recurrente a tal pensión, ni en concordancia con ello y con lo dispuesto en el art.

406.1 de la L.E.Civil , la ex esposa no hubiera instado su mantenimiento vía demanda reconvencional. La naturaleza y el objeto de la pretensión de modificaron de medidas, que puede ser instada acumulada al proceso de divorcio, únicamente puede tener éxito, cuando quien la solicita acredita la existencia una alteración seria, sustancial y sobrevenida de las circunstancias tomadas en consideración para la adopción de aquella que se pretende dejar sin efecto.



TERCERO.- El recurso por ello se rechaza lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse al recurrente, por ser preceptivas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Jose Miguel contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Divorcio que con el número 977/2017 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.