Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1348/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1348/2017 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 875/2014
Parte recurrente/Solicitante: Melisa
Procurador/a: Marta Forrellat Armengol-Padrós
Abogado/a: Mireia Labarias Cortes
Parte recurrida: José
Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández
Abogado/a: Araceli Gomez Pelaez
SENTENCIA Nº 13/2019
Magistrados:
Dª María Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 15 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 875/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Forrellat Armengol-Padrós, en nombre y representación de Melisa contra Sentencia de 28/06/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Lluïsa Valero Hernández, en nombre y representación de José .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Sra. Forrellat Armengol Padrós, en nombre y representación de Melisa contra José , representado por la Procuradora Sra. Valero Hernández, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en DIRECCION001 (Barcelona) el día 13 de abril de 2002, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia de sus hijos menores, Romulo y Marí Juana , de modo compartido, ejerciendo ambos la patria potestad de modo conjunto, distribuyéndose los períodos de tiempo del siguiente modo, a falta de acuerdo entre las partes: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo.

- Los lunes y miércoles los menores estarán con su madre que los recogerá a la salida del colegio y los reintegrará a la mañana siguiente al centro escolar. Los martes y los jueves los menores estarás con su padre igualmente desde la salida del colegio hasta el día siguiente que el padre los dejará otra vez en el centro escolar.

- Régimen de vacaciones escolares de navidad: se repartirán en dos períodos desde el último día de colegio de los menores a la salida del mismo hasta el 30 de diciembre (ambos incluidos) a las 19.00 horas y desde ese día y hora hasta el día anterior a la incorporación de los menores al centro escolar a las 19.00 horas, correspondiendo a la madre el primer período en los años impares y el segundo período en los pares y viceversa.

- Régimen de vacaciones escolares en Semana Santa: se repartirán en dos períodos entre ambos progenitores, el primero desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el miércoles a las 19.00 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el último día de vacaciones de los menores hasta las 19.00 horas, estando los hijos en compañía del padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares y con la madre viceversa.

- Régimen de vacaciones escolares de verano: los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, estando con el padre la primera quincena del mes de julio y la primera del mes de agosto en los años pares y con la madre la segunda quincena de ambos meses y viceversa.

- Ambos progenitores podrán hablar por teléfono con el menor cuando no les corresponda tenerlo en su compañía, al menos una vez al día.

2.- Cada uno de los progenitores satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devenguen los menores cuando estén en su compañía y ambos contribuirán al pago de los demás gastos ordinarios que devenguen (colegio, actividades extraescolares decididas de mutuo acuerdo, ...) al 65% el padre y al 35% la madre así como a los gastos extraordinarios necesarios tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible (en la misma proporción). La terapia de caballos que realiza Marí Juana será asumida al 50% por ambos progenitores por haberlo pactado así ambos. Para tal fin, el padre ingresará la cantidad de 520 euros y la madre la de 280 euros mensuales (total 800 euros mensuales) dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en una cuenta corriente conjunta, de cuyo eventual descubierto responderá el progenitor que no hubiere efectuado el correspondiente ingreso. Esta suma será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística.

3.- Se atribuye a la Sra. Melisa el uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a la división de la vivienda propiedad de ambos.

4.- Se acuerda la división del bien inmueble del que son propietarios ambos cónyuges. Se trata del inmueble situado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 de DIRECCION000 , así como del ajuar familiar y de los vehículos propiedad de ambas partes.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.



CUARTO.- Durante la tramitación de la causa, ambas partes alegaron la existencia de hechos nuevos de trascendencia en el enjuiciamiento, y se celebró VISTA EN LA ALZADA, con el resultado que obra en las actuaciones.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- En este proceso se ha enjuiciado la pretensión de divorcio interpuesta por las dos partes (autos acumulados), aun cuando el debate se ha centrado en la modificación de las medidas reguladoras que se implantaron por el Auto de 26.1.2015 con carácter provisional, tras la ruptura de la relación entre los progenitores cuando se estableció por consenso la guarda compartida de ambos hijos, Romulo Marí Juana . Cabe consignar que en el acuerdo provisional la madre dejó constancia de que mantenía la pretensión de guarda individual de los hijos menores.

La sentencia de primera instancia ha establecido las medidas reguladoras de los efectos del divorcio que han sido transcritas en los antecedentes, y ha mantenido el régimen de guarda compartida que de nuevo se discute en el recurso interpuesto por la representación de la madre que alega como motivo del mismo el error en la apreciación de las pruebas y, fundamentalmente, la falta de idoneidad del padre para tratar adecuadamente a la hija menor que padece una deficiencia psico-física valorada en el 77 %. La parte demandada solicitó la confirmación de la sentencia en este extremo, salvo en lo que se refiere al hijo mayor, Romulo , que ha pasado voluntariamente a residir permanente con el padre.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia en todos sus extremos, aun cuando excusó su asistencia en la vista celebrada en la alzada.



SEGUNDO.- El régimen de ejercicio de la responsabilidad parental respecto al hijo Romulo , próximo a los 16 años y, por consiguiente con capacidad de decidir sobre su residencia con el padre (como ha hecho) al estar en edad y condiciones para solicitar su emancipación, no ha sido objeto de controversia. Por lo tanto se deberán adaptar las medidas a las nuevas circunstancias, atribuyendo la guarda y custodia individual al padre respecto del referido hijo, y dejando en suspenso las relaciones personales entre el referido hijo y la madre, habida cuenta de la problemática constatada, sin perjuicio de dejar abierta la posibilidad de que se reanuden las visitas y estancias materno filiales en ejecución de sentencia si concurren las circunstancias necesarias para que las mismas se desarrollen con normalidad. No procede, a la vista de las dificultades constatadas y la edad del hijo, mantener las visitas en el punto de encuentro como dispuso el Auto de 24.7.2018. Respecto a las necesidades alimenticias, la madre deberá contribuir a los alimentos con la cantidad de 50 € mensuales en beneficio del referido hijo.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia de la hija Marí Juana , que en la actualidad solo cuenta con doce años de edad y padece una disminución psico física muy importante, hasta el punto de tener dificultades en su desenvolvimiento autónomo personal, la controversia entre los progenitores ha de ser resuelta por los tribunales en base, únicamente, al superior interés de la misma. Se ha de procurar su mayor estabilidad personal y garantizar en lo posible que los cuidados que precisa sean los óptimos, siempre sobre la base de la necesidad cooperación entre ambos progenitores, tal como determina el artículo 211-6 del CCCat, sin que ningún otro criterio deba condicionar lo que se considera más adecuado para su bienestar.

Especialmente debe tenerse en cuenta la proyección de futuro de las medidas, que deben ser establecidas con la perspectiva de los años venideros en los que siempre será necesario que participen y colaboren ambos progenitores por exigencias del bienestar de la propia hija.

La pugna por la custodia de los hijos no puede dirimirse en ningún caso en base a la conveniencia mayor o menor de los progenitores ni a los deseos de los mismos, sino a la ponderación de circunstancias objetivas que permitan evaluar la idoneidad del sistema en cada caso concreto.

La realidad que se presenta en este caso es, a juicio de este tribunal y tras el atento análisis del material probatorio, la incompatibilidad del ejercicio conjunto de las responsabilidades de la guarda de la hija, debido a diversas circunstancias.

La primera de ellas es la absoluta incomunicación instalada entre los progenitores que ha sido reconocida por ambos en el acto de la vista al ser interrogados específicamente sobre esta cuestión. A este distanciamiento absoluto se ha llegado pese al establecimiento de un sistema de guarda compartida que ha fracasado rotundamente.

Lo que está funcionando bien, como sostiene la representación del padre, no tiene nada que ver con la coparentalidad, que es la base del desarrollo razonable de la custodia compartida. El sistema implantado de forma ' sui generis' puede ser calificado más acertadamente como de 'guarda repartida', que es más propio del disfrute por los propietarios del derecho de cosas o bienes materiales gestionados en régimen de proindivisión. Efectivamente, una nefasta gestión del proceso de ruptura matrimonial en el caso que nos ocupa ha sido la causa de que, pese a que tanto el padre como la madre son personas idóneas para ejercer las funciones parentales, se ha levantado un muro entre ambos que se manifiesta en circunstancias tales como la ausencia total de vías o canales de comunicación. No solo no se dirigen la palabra, sino que tampoco se comunican por escrito, ni por correo electrónico, ni por mensajes telefónicos, ni siquiera por personas intermedias. Acuden ambos a las reuniones con los pedagogos, tutores, médicos o terapeutas por separado, en días distintos, y mantienen todavía, pese al tiempo transcurrido desde la ruptura matrimonial, una espiral de odio tangible con la simple apreciación visual, que hace imposible que se pueda compartir lo que es imprescindible para dar adecuada respuesta a las necesidades de una niña que, precisamente, lo que necesita es que sus progenitores comprendan que deben cooperar para atender de forma conjunta sus necesidades.

Marí Juana en el futuro seguirá creciendo, llegará a la mayoría de edad y seguirá necesitando el apoyo de ambos durante toda su vida.

En este ambiente se ha producido ya la desafección del hijo mayor, Romulo , hacia la madre, después de haber sido utilizado por uno y otro en la peculiar guerra que mantienen entre sí. También se ha agrandado la brecha de incomunicación entre ambos tras la absolución del padre respecto de las denuncias por violencia de género interpuestas por la esposa, que no han sido archivadas por la falsedad en la denuncia, sino por aplicación del principio ' in dubio pro reo'.

Ante la inviabilidad de la custodia compartida en este caso debe ponerse fin al sistema que fue establecido en las medidas provisionales y en la sentencia de primera instancia. La guarda debe ser atribuida a uno de los progenitores de forma individual. A tal efecto se han de analizar las condiciones expuestas por ambos en sus respectivos planes de parentalidad y a lo que uno y otro han manifestado en la vista celebrada ante este tribunal.

La realidad de la situación del padre es que, efectivamente, ha realizado un enorme esfuerzo por disponer de tiempo libre para dedicarlo a los cuidados de su hija, lo que le llevó a pactar un horario con la empresa que generalmente comprende cuatro días a la semana, desde las 19.00 horas hasta las 07.00 del día siguiente. Ello significa que tiene que ausentarse de su domicilio a las 18.30, según reconoció. Para dar cobertura a los cuidados de la menor el resto de la tarde y durante las horas de la noche dispone de la ayuda de sus padres que tienen su propio domicilio en las cercanías, que lo sustituyen en las funciones parentales los días laborables.

Aun cuando este sistema haya funcionado y propiciado que el reparto de las obligaciones de cuidado de la menor no haya presentado ningún problema, es lógico que a medida que sus padres vayan avanzando en edad, y la menor vaya creciendo, las dificultades para atender a Marí Juana serán mayores. El señor José no tiene pareja y tampoco es idóneo para los cuidados el hijo Romulo , todavía menor, puesto que entre las necesidades de la niña están las de la higiene propia que, como expuso la perito informante, doctora Ruth , precisan que se realicen sin menoscabo de la dignidad de la menor y en circunstancias que no afecten a su pudor como niña, que en breve tendrá las necesidades fisiológicas inherentes al desarrollo de su personalidad.

La idoneidad de la madre es superior puesto que, además de la complicidad natural por su condición de mujer, mantiene con la niña un vínculo de apego más intenso que el padre. Desde la primera infancia de Marí Juana dispone de un horario laboral que le permite las pernoctas íntegras con la hija, y cuenta también con la ayuda puntual de sus propios padres e incluso de su nueva pareja.

En consecuencia, se ha de considerar que la madre ofrece un entorno más estable y apropiado que el padre, pese a que se ha constatado que el mismo también mantiene una buena relación con la hija.

La menor entra en una edad difícil, la de la pubertad, en cuanto al desarrollo de su personalidad, que precisa de hábitos muy definidos y estables que faciliten la mejora de sus condiciones de vida, su formación dentro de las posibilidades que la enfermedad que padece lo permite, y el desarrollo de las actividades complementarias, como es la terapia equina que está especialmente indicada en este tipo de anomalías psico- físicas.

En el caso de autos la atribución de la guarda individual de la hija a la madre es la medida más favorable a la menor, si bien debe imponerse a la misma la obligación de facilitar el mayor contacto de la menor con el padre, por cuanto ha demostrado su dedicación y entrega a las necesidades de la hija, y está implicado en su formación, hasta el punto de ser presidente de la asociación de padres (AMPA) en el colegio especial al que acude la menor. En consecuencia, se debe implantar un régimen de comunicación y estancias lo más amplio posible con el padre. Así se establece en la parte dispositiva.

Por otra parte, la relación de la madre con el hijo, que está interrumpida desde hace más de un año, debe ser re-establecida en beneficio del menor Romulo (y también de su hermana Marí Juana ), puesto que el hecho traumático de una denuncia que ha sido sobreseída en circunstancias anómalas, ha motivado un grave trauma psicológico en el joven y en la propia madre que debe ser tratado adecuadamente con el tratamiento terapéutico correspondiente. Las reticencias a la reanudación de las visitas con la madre no son susceptibles de ser superadas imponiendo un régimen forzoso de visitas en el punto de encuentro, sino que deben ser oportunamente tratadas por especialistas del EATAF, que en orientación post sentencia deben coordinar el seguimiento de esta familia para que las relaciones entre los litigantes y el hijo Romulo puedan restablecerse, si fuera preciso con la intervención de un coordinación de parentalidad que, en su caso, será propuesto por el equipo técnico al juzgado en la fase de ejecución de sentencia, hasta conseguir que se normalice una relación mínima y viable entre ambos progenitores para que sea posible una relación paterno-filial positiva y beneficiosa tanto para la hija como para el hijo mayor.

En consecuencia y, de conformidad con lo que establece el artículo 233-13.2 del CCCat, en relación con la Disposición Adicional 7ª de la Llei 25/2010 que aprobó el Libro II del CCCat, se acuerda, en ejecución de sentencia, la intervención del EATAF para la realización de una intervención de apoyo y orientación con los progenitores y con el hijo menor al objeto de favorecer y facilitar una relación fluida entre todos los miembros de la familia que garantice el bienestar de la hija menor, Marí Juana .



CUARTO.- El motivo de la impugnación de la sentencia por parte de la representación del señor José es el relativo a la distribución de las cargas alimenticias en relación con las necesidades de ambos hijos.

La sentencia de primera instancia concretó las necesidades en 800 € al mes, y dispuso la distribución de la obligación alimenticia entre los progenitores en base a los criterios de proporcionalidad respecto a los ingresos y medios de los mismos concretados en un 35 % a cargo de la madre (obtiene 1.180 € mensuales) y el 65 % restante a cargo del padre (con ingresos de 3.700 € al mes). La previsión de la sentencia para la administración de las necesidades de los hijos es la de que se ingresen las cantidades proporcionales debidas por cada uno en una cuenta común, pero sin especificar ningún sistema de administración de tales ingresos.

En este caso, el hecho de que quede extinguida la modalidad de guarda compartida, asignando la guarda individual de ambos hijos a cada uno de los progenitores, implica que tanto la madre como el padre deban hacer frente a la totalidad de los gastos del hijo que tendrán en su compañía.

Respecto a los gastos del hijo, ya se ha señalado que la aportación de la madre a los gastos del mismo es la de 50 € al mes. Respecto a los gastos de la hija, para fijar la cuantía de la contribución paterna se ha de considerar que en la actualidad, el colegio especial al que asiste está subvencionado íntegramente, por lo que los gastos de la menor se circunscriben a la alimentación, vestido y calzado, habitación, gastos médicos y farmacéuticos habituales, así como la ayuda ocasional de terceras personas en los cuidados de la hija. Al computar que ha sido asignado a la madre el uso de la vivienda familiar que es propiedad común, se ha de computar el beneficio indirecto que le reporta el disfrute de la misma hasta el momento en el que se ultime la liquidación del régimen de indivisión previsto en la sentencia de primera instancia que no ha sido objeto de recurso. Por consiguiente el capítulo vivienda, en la proporción que afecta a la hija Marí Juana , ha de concretarse en la cifra de 300 €, que únicamente podrán ser incluidos en la aportación paterna a partir del momento en el que se proceda a la liquidación. El resto de los gastos alimenticios ordinarios, incluida la actividad extraescolar del tratamiento equino, a la luz de las tablas orientativas del INE, asciende a la cifra de 500 € mensuales, por lo que el padre corresponderá aportar 325 € a la madre. Los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles) de ambos hijos se soportarán al 65 % por el padre y el 35 % por la madre. En cuanto a otros gastos que podrían ser convenientes, pero que no son necesarios, como los de naturaleza extraescolar, deberán ambos progenitores consensuar su concertación y devengo, así como la proporción con la que cada uno participará en su atención. En caso de desacuerdo habrán de intentar un proceso de mediación, y sólo si éste fracasa, recabar del juzgado la decisión judicial dirimente.

En lo que se refiere a las prestaciones económicas, el recurso del padre por vía de impugnación debe ser estimado parcialmente.



QUINTO.- La estimación del recurso determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Melisa contra la sentencia de 28 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº SEIS de TERRASA, dictada en los autos de divorcio nº 875/2014, en el que ha sido parte apelada e impugnante DON José y el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR y REVOCANOS dicha resolución en los siguientes pronunciamientos: a) se deja sin efecto la custodia compartida establecida, y se atribuye la custodia individual del hijo Romulo al padre y de la hija Marí Juana a la madre; b) el régimen de visitas la madre con el hijo queda suspendido, sin perjuicio de que se reanude en la fase de ejecución de sentencia previa la intervención en orientación familiar que se establece; c) el régimen de visitas y estancias del padre con la hija Marí Juana , salvo que ambos progenitores alcanzaran un acuerdo más favorable para la misma, será de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes por la mañana; en las semanas en las que no corresponda al padre tener a la menor, le corresponderá la tenencia de la hija desde la salida del colegio del viernes, hasta las 18.00 horas del sábado; d) en los periodos vacacionales el padre tiene preferencia a tener consigo a la hija, por lo que elegirá los periodos que coincidan con sus propias vacaciones tanto en navidad como en semana santa y en verano; a tal efecto deberá comunicar a la madre con antelación mínima de dos meses, los periodos que elije; d) en la fase de ejecución de sentencia, y a petición de cualquiera de los progenitores, se requerirá al EATAF al objeto de que realice un programa de orientación y seguimiento con la familia para la facilitación de los encuentros del hijo Romulo con la madre y para la reanudación de la relación mínima posible entre ambos progenitores en beneficio de la hija Marí Juana ; en caso de que procediera, el EATAF propondrá la intervención de un coordinación de parentalidad a los fines referidos; d) cada progenitor soportará los gastos de manutención de los hijos cuando los tengan en su compañía; la madre contribuirá con una prestación de 50 € mensuales para el hijo Romulo ; y el padre contribuirá con 325 € a los gastos de la hija Marí Juana que deberá ingresar en la cuenta que la actora designe; con efectos del primero de agosto de 2015, actualizándola cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior; los gastos extraordinarios (imprevisibles, no periódicos y necesarios) se pagarán por mitad; para los restantes gastos extraescolares se precisará consenso previo o, en el caso en el que no sea posible, se intentará un acuerdo en mediación o, subsidiariamente, la decisión judicial dirimente; e) las medidas acordadas por esta sentencia entrarán en vigor el día primero de septiembre de 2015; e) las medidas que se establecen entrarán en vigor con efectos del primero de febrero de 2019. Y se confirma la resolución de primera instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos. Sin especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.