Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 375/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 375/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 412/2016
Parte recurrente/Solicitante: Epifanio
Procurador/a: Antonio Para Martinez
Abogado/a: Antonio Vallbona Mendez
Parte recurrida: BANKINTER S.A
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Alfons Cucurull Pascual
SENTENCIA Nº 13/2019
Magistrados/as Srs./Sras.:
Dª Marta Rallo Ayezcuren
D. José Luis Valdivieso Polaino
D. Federico Holgado Madruga
Barcelona, 22 enero de 2019.
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio
ordinario número 412/2016, sobre reclamación de cantidad por responsabilidad contractual, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona.
El demandante, don Epifanio , ha sido representado por el procurador don Antonio Para Martínez y
defendido por el letrado don Antonio Vallbona Méndez.
El demandado, BANKINTER, SA, ha sido representado por el procurador don Ricard Simó Pascual y
defendido por el letrado don Alfons Cucurull Pascual.
Don Epifanio ha apelado contra la sentencia de 17 de febrero de 2017 .

Antecedentes

La parte dispositiva de la sentencia del juzgado dice: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Para, en nombre y representación de Don Epifanio , sobre reclamación de cantidad, contra BANKINTER, SA, absolviendo a BANKINTER, SA de las pretensiones contra él deducidas, con expresa condena en costas a la parte actora'.

Don Epifanio apeló contra la sentencia. Admitido el recurso en ambos efectos, los autos fueron turnados a esta sección, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas estas, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 25 de octubre de 2018. Se han cumplidos las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia, debido a la acumulación de asuntos.

Ha sido ponente la magistrada Marta Rallo Ayezcuren.

Fundamentos

Sentencia del juzgado Don Epifanio demandó a Bankinter, SA, en reclamación de 49.875,83 euros, como importe de los cheques que consideró indebidamente cargados en la cuenta corriente que tenía en dicha entidad. La sentencia del juzgado desestimó la demanda y el Sr. Epifanio formuló recurso de apelación, al que se opuso Bankinter.

Objeto del juicio No se discute en el proceso que el actor, transportista de profesión, era titular de la cuenta corriente número NUM000 , en Bankinter, y que, en el periodo de 14 de febrero de 2000 a 30 de junio de 2001, el banco cargó en la cuenta una pluralidad de cheques, por importe global de 8.298.640 pesetas, que se tramitaron, en su mayoría, por el sistema de truncamiento o de Cámara de compensación.

Según el Sr. Epifanio , la firma de aquellos cheques no era suya, sino del Sr. Isaac , un empleado del actor -administrativo- que, entre otras tareas, se encargaba de prever con la antelación necesaria los pagos que debía hacer el Sr. Epifanio y que recababa de este la firma de cheques con esa finalidad. El Sr. Isaac obtuvo del actor una copia de la llave de la caja fuerte de la empresa, donde se hallaban los cheques, y, según la demanda, suplantó la firma del Sr. Epifanio en algunos, durante el periodo referido. El Sr. Isaac se apropió del dinero mediante ingreso de los títulos en su cuenta corriente o en sus empresas (Inversora Muntanyenca, SL, Assessoria Comianes, SL y Promotora de Negocios Servicios e Inmuebles, SL).

La demanda expone que don Epifanio advirtió lo sucedido cuando el empleado estaba de baja laboral y el actor hubo de utilizar el talonario de cheques. Vio que no había información sobre uno faltante, de 442.018 pesetas, y, tras solicitar los datos al banco, verificó que no correspondía a ningún pago de la empresa. Denegó el pago de ese cheque, que no llegó a cargarse en la cuenta, y después revisó los movimientos anteriores, con el resultado ya dicho.

El demandante alega que, pese a que la firma de los cheques no se parece a su firma, Bankinter los aceptó, descuidando su deber de diligencia.

Consta en autos que el Sr. Epifanio despidió al Sr. Isaac y que el Juzgado de lo social número 1 de Granollers, en sentencia de 29 de abril de 2002 (autos 1819/2001), declaró el despido procedente.

Consta también que el actor formuló denuncia penal, que tramitó el Juzgado de Instrucción número 2 de Granollers, por delito continuado de falsedad en documento mercantil y de apropiación indebida. Tras los escritos de acusación del Ministerio fiscal y de la acusación particular, se señaló juicio oral. Sin embargo, el auto de 17 de octubre de 2016, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (procedimiento abreviado 107/2013), hace constar que el acusado Sr. Isaac falleció el 8 de noviembre de 2013 y acuerda declarar extinguida la responsabilidad criminal y archivar las actuaciones.

Bankinter se opuso a la demanda. En primer lugar, alegó prejudicialidad penal, que el Juzgado de primera instancia acogió, con el efecto de suspender este procedimiento civil -iniciado en mayo de 2016- hasta que se acreditó la finalización del proceso penal.

En cuanto al fondo, el banco negó que hubiera incurrido en negligencia. A lo largo de su contestación, insistió en que la cuestión esencial del proceso no era si el Sr. Epifanio firmó o no los cheques, sino por qué el empleado del actor, a quien este atribuía la autoría de la firma, disponía de los talonarios, y por qué, durante un año, se llevaron a cabo los cargos sin protesta ni disconformidad del titular de la cuenta . Alegó que, pese a que el actor sostenía que no eran suyas las firmas de los cheques discutidos, no aportaba ninguna prueba.

La sentencia del juzgado acoge enteramente la tesis del banco. Subraya que el actor entregó los talonarios de su negocio al Sr. Isaac , al facilitarle la llave de la caja fuerte donde se hallaban, y que el demandante descuidó también el control de los saldos y movimientos de su cuenta bancaria. No considera acreditado que la firma de los cheques no fuera del Sr. Epifanio ni tampoco que fuera del Sr. Isaac o de otra persona, ya que el demandante no aporta prueba alguna al respecto, y estima que, incluso si el Sr.

Isaac falsificó la firma, ello fue consentido por el Sr. Epifanio . Añade que, en el juicio penal, no se solicitó la responsabilidad civil de Bankinter. No aprecia incumplimiento del banco, al cual absuelve de la demanda.

Recurso de apelación El recurso de apelación de don Epifanio alega: Error en la valoración de la prueba.

Infracción del artículo 286 del Código de comercio (CCom ).

Infracción del artículo 156 de la Ley cambiaria y del cheque (LCCH ).

Aplicación indebida del artículo 394 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ).

Valoración de la prueba No se ha practicado en el juicio una prueba pericial caligráfica que concluya la falsificación de la firma de los cheques. Ello es imputable a la parte actora. Al tiempo de presentarse la demanda, no había finalizado el proceso penal por falsificación y apropiación indebida, en el que se había señalado el juicio oral. Los cheques delictivos debían de hallarse, lógicamente, en las actuaciones penales, no en manos de Bankinter. Pese a ello, la demanda anunció una prueba pericial caligráfica y dijo que se precisaban 'los documentos originales, [...] en poder de la demandada'. El banco demandado negó tener los cheques, que ubicó en las actuaciones penales. Cuando estas se archivaron, la parte actora debió solicitar el desglose de los títulos y no lo hizo, sino que insistió en que los aportara Bankinter -que no era parte en el juicio penal-. No tiene sentido una pericial de esa naturaleza sin los documentos originales sobre los que ha de concluirse la falsificación, cuando esos documentos existen y están al alcance de la parte demandante, que no ha justificado lo contrario.

La tarjeta de la firma del actor obrante en el banco -que no se ha aportado a los autos- no la solicitó tampoco la parte actora al anunciar la pericial en la demanda, aunque la cuestión es escasamente relevante, puesto que obran en autos múltiples firmas autógrafas del Sr. Epifanio , incluidas las estampadas ante el letrado de la Administración de justicia, en los apoderamientos apud-acta.

En cualquier caso, aunque sin una certidumbre absoluta, pocas veces alcanzable, consideramos acreditada en el juicio la falsificación de los cheques, con un grado de probabilidad bastante a los efectos de este juicio civil. Lamentablemente, no disponemos de las declaraciones que debió de prestar el Sr. Isaac ante el Juzgado de Instrucción ni con los escritos de acusación -nueva laguna probatoria incomprensible-, pero contamos con la sentencia de lo social, significativa al respecto.

El juez de lo social, en la sentencia de 29 de abril de 2002 , da por probados los hechos imputados al Sr. Isaac en la carta de despido, entre los cuales, la suplantación de la firma del Sr. Epifanio en los cheques cobrados por el empleado. Según el fundamento de derecho segundo, el Sr. Isaac , diagnosticado de trastorno bipolar en 2001, reconoció, en el acto del juicio, haberse apropiado de diversos cheques y haberlos rellenado él totalmente, incluida la firma.

Por otra parte, el cotejo de las firmas estampadas en los cheques que el demandante considera falsificados muestra diferencias evidentes con la firma del Sr. Epifanio . Como señala el apelante, las firmas de los cheques en cuestión no se asemejan a la del actor. Esto puede establecerse sin necesidad de prueba pericial, al igual que no se pretende de la verificación de los empleados del banco la calidad de un estudio grafológico.

La parte actora pone de relieve -y la sentencia del juzgado recoge- el dato de que, en el juicio penal, no fue llamado Bankinter, como responsable civil subsidiario, con base en el artículo 120.3º del Código penal ( Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción). De ese hecho, sin embargo, no podemos extraer que el demandante no considerara responsable al banco, sino solo que no reclamó su responsabilidad civil en el juicio penal.

Alegación de infracción del artículo 286 del Código de comercio La sentencia impugnada argumenta que el Sr. Epifanio permitió a su empleado Sr. Isaac aparecer ante los bancos, de manera habitual, con plenas facultades para las operaciones de gestión del negocio, en términos análogos al conocido como factor notorio de los artículos 286 y concordantes del CCom .

Esa apreciación la combate el recurso.

Tiene razón el apelante. No hay ninguna prueba en autos de que el actor confiriera tal apoderamiento al empleado ni de que el Sr. Isaac actuara ante terceros en nombre de la empresa. Lo único que se desprende de la sentencia del juzgado de lo social que juzgó el despido, en la que Bankinter -en su oposición al recurso- funda la existencia del factor notorio, es que el Sr. Isaac desempeñaba tareas administrativas en el ámbito interno de la empresa, no hacia el exterior (control y relación de albaranes de servicios, preparación de recibos para facturar tales servicios, procurar los fondos para pagar proveedores, recabar de la empresa el metálico o efectos necesarios a tal fin y, en general, supervisar y controlar la actividad económica diaria de la empresa).

Ni siquiera consta que el Sr. Isaac presentara habitualmente al cobro los cheques, pese a que lo dice la sentencia del juzgado -reproduciendo en ese punto, sin citarla, la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) número 185/2014, de 4 de abril , en la que sí se daba esa circunstancia-. Lo que resulta de los autos es que el empleado del Sr. Epifanio cobraba los títulos mediante sus cuentas, a través de la Cámara de compensación, tras extenderlos a favor de unas sociedades mercantiles de las que era administrador y único propietario y en cuya denominación no aparecía su nombre (Inversora Muntanyenca, SL, Assessoria Comianes, SL y Promotora de Negocios Servicios e Inmuebles, SL).

Ahora bien, que debamos desechar la argumentación sobre el factor notorio, carente, a nuestro juicio, de cualquier fundamento en el caso, no altera la decisión que deba adoptarse, en aplicación del artículo 156 LCCH , la norma que ha de regir el caso.

El artículo 156 LCCH El artículo 156 LCCH establece: 'El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa'.

Como declara la sentencia del juzgado que, aunque no lo explicite, también cita en este punto, literalmente, la STS 185/2014 , 'se trata de una regulación insuficiente en tanto que del texto de la norma cabría deducir que basta que haya habido negligencia en la custodia o culpa del titular de la cuenta para que no exista responsabilidad del banco cualquiera que sea el carácter de la falsedad o de la falsificación y su posible apreciación por la entidad bancaria antes de proceder al pago del efecto. Ello ha llevado a exigir en cada caso una adecuada ponderación de las obligaciones de una y otra parte a efectos de determinar la posible responsabilidad del banco'.

La STS 185/2014 declara que, en el asunto que resuelve, se dan circunstancias que claramente conducen a la inexistencia de responsabilidad por parte de la entidad librada pues, por un lado, se trataba de cheques con apariencia de regularidad que eran presentados habitualmente al cobro por el empleado de la demandante y, por otro, la propia literalidad de la norma conduce a dicha solución cuando libera al banco en caso de negligencia en la custodia del talonario, siendo en este caso -dice el TS- tan significada dicha negligencia que la propia titular de la cuenta tenía como empleado a quien llevó a cabo la falsificación y le había confiado la custodia del talonario.

Consideramos que, en el asunto de autos, la situación se asemeja a la decidida en la STS 185/2014 .

La persona que habría hecho la falsificación era el empleado del actor a quien este confiaba, entre otras, la tarea -tediosa, en palabras del recurso- de cumplimentar los cheques, todos los cuales están escritos con la letra del administrativo (según reconoce el propio recurso). A ese empleado entregó el actor copia de la llave de la caja fuerte donde se hallaban los talonarios de cheques.

Además, como señala la Sra. magistrada, el demandante no revisó los movimientos de la cuenta corriente que mostraban el pago de cheques mensuales por importes considerables (de los 110.000 a las 943.000 pesetas), durante un largo periodo de tiempo (casi un año y medio), a favor de empresas que no habían tenido relación con la del actor. Es cierto que los extractos de Bankinter aportados a los autos (documento 3 de la contestación) se limitan a indicar los cargos de los cheques, su fecha e importe, y no indican a favor de quién se libraron ni quién los cobró, pero esas limitaciones de los extractos debían ser conocidas ya por el Sr. Epifanio .

Atendida la actuación de la parte demandante, no parece discutible su culpa, en los términos del artículo 156 del CCom . La cuestión es si concurrió también la de Bankinter. La entidad bancaria, que solo con carácter subsidiario admitió la concurrencia de culpas, no ha facilitado ninguna explicación sobre la falta de verificación de las firmas de los cheques de autos, más allá de la alegación de que fueron presentados al cobro por el sistema de truncamiento o cámara de compensación, en que el cheque no viaja físicamente y no llega a ser visto por Bankinter.

La STS 76/1998, de 9 de febrero , declaró que, 'a los efectos de la responsabilidad del Banco, nada importa la utilización del método del truncamiento -que implica la inmovilización del título en la oficina bancaria donde se ha presentado para su cobro, de manera que se hace llegar al librado solo la información en soportes electrónicos gestionados de forma centralizada por toda la Banca-, que favorece la rapidez de la gestión, pero también reduce los costes y supone un ahorro de personal, lo cual, si beneficia económicamente a la entidad que lo utiliza, trae como efecto la aplicación del principio según el cual quién es favorecido por una actividad que le reporta utilidad, debe soportar asimismo los riesgos derivados de la misma'.

'Evidentemente, es de aplicación aquí la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, por lo que el librado debe sufrir el daño cuando hace efectivo un talón cuya firma es falsa, debido a que sólo está autorizado a pagar los cheques emitidos por el librador y, por aplicación del artículo 1162 del Código Civil , el librado que paga un cheque falso incumple el contrato de cheque y tiene que repetir el pago mal hecho; como señala la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 1988 , 'la diligencia exigible al Banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos'.

Esa STS, citada en el recurso, responsabilizó al banco de todos los daños, pero no puede obviarse que, en aquel caso, no aparecía actuación alguna negligente del titular de la cuenta.

El apelante invoca también la STS de 29 de marzo de 2007 , que igualmente responsabiliza al banco del pago de los cheques falsificados. En ese caso, la falsificación provino también de un empleado desleal.

Sin embargo, existía una diferencia evidente con el de autos: los cheques no tenían la firma del titular de la cuenta, sino simplemente una estampilla, por lo que se consideró que la negligencia de la empresa no tuvo entidad frente a la grave negligencia del banco al pagar cheques sin firma.

Semejante fue, en el caso de la STS número 375/2012, de 19 de junio , el proceder del banco que, conocedor de que la validez de los títulos exigía la concurrencia de tres firmas mancomunadas, pagó cheques sin esas tres firmas, por lo que fue condenado a asumir la responsabilidad por los pagos.

En el caso de la STS 712/1995, de 18 de julio , algunos elementos coinciden con los de autos: fueron numerosos los cheques falsificados y cobrados durante un periodo superior a un año y el titular de la cuenta no controló los extractos periódicos remitidos por el banco. Por lo que atañe a la negligencia de la entidad bancaria, se dice que la falsificación era burda, pero que la autora era una persona conocida por los empleados del Banco como relacionada con la familia del titular de la cuenta, que antes había cobrado cheques con firma auténtica del titular. Se apreció la concurrencia de culpas, en un cincuenta por ciento, del banco y del titular de la cuenta.

Ahora bien, la infracción del deber de custodia del talonario en aquel caso (sustrajo los cheques del domicilio del titular una persona de su círculo familiar, en sentido amplio) fue distinta a la acreditada en estos autos, en que el propio titular facilitó al empleado la llave del lugar donde se hallaban los talonarios, para que pudiera agilizar su cumplimentación.

Ponderando las circunstancias del caso, hallamos alguna diferencia respecto del asunto resuelto en la tan citada STS 185/2014 . En aquel -en que la dinámica de la falsificación se prolongó durante cuatro años-, se trataba de cheques con apariencia de regularidad (las falsificaciones eran de calidad buena o aceptable) que eran presentados habitualmente al cobro por el empleado de la titular de la cuenta bancaria. Según aquella sentencia, el empleado desleal era quien realizaba las gestiones bancarias ordinarias, así como otros pagos y cobros, aunque careciera formalmente de poderes para esas operaciones. Los administradores le permitieron aparecer de manera habitual ante los bancos con plenas facultades para estas operaciones.

En el caso que examinamos no consta ni se alega esa actuación representativa de hecho del empleado y la única explicación del banco al pago de títulos sin la firma del Sr. Epifanio ha sido la relativa al sistema de cobro, por cámara de compensación, que, como ha dicho el TS, no justifica la falta de cuidado de la entidad bancaria.

Por ello, estimaremos la demanda y el recurso, en parte, y atendida la magnitud en que valoramos las negligencias respectivas, fijaremos en un 25 por ciento la responsabilidad de Bankinter por los daños derivados de la falsificación de los cheques y, por ello, la condenaremos a pagar 12.468,96 euros.

Costas Estimados, en parte, la demanda y el recurso, no procede imponer las costas de ninguna de las dos instancias ( artículos 394.2 y 39 8. 2 LEC ).

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación de don Epifanio , contra la sentencia dictada, el 17 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona , en el juicio ordinario número 412/2016, instado por don Epifanio , contra BANKINTER, SA.

Revocamos, en parte, la sentencia del juzgado.

Estimamos, en parte, la demanda.

Condenamos a Bankinter, SA, a pagar a don Epifanio 12.468,96 euros, con su interés desde la demanda.

No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase el depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.