Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 268/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00013/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 268/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
SENTENCIA
NÚM. 13/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 491/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
268/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Landelino , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. DOMINGO NUÑEZ BLANCO, asistido por el Abogado D. SANTIAGO ALONSO DE LA PEÑA,
y como parte apelada, D. Luis , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. YOLANDA VIDAL
VIÑAS, asistido por la Abogada Dª ANA VILLAR FERNANDEZ, y como demandada en situación procesal de
rebeldía Dª Bernarda ; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA , quien expresa
el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31/1/18 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demandada presentada por Landelino contra Luis y Bernarda y en consecuencia DECLARO QUE LOS DERECHOS QUER A DON Landelino corresponden en la herencia de su abuela Claudia son los derivados del derecho de representación correspondiente y por tanto tiene derecho el mismo a lo que por legitima le corresponda según lo previsto en el indicado testamento en los términos de su cláusula tercera, con desestimación del resto de pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por D. Landelino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día uno de febrero de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada
PRIMERO - La sentencia declara la condición de legitimario del demandante DON Landelino respecto de la herencia de su abuela paterna DOÑA Claudia y su derecho a lo que en tal concepto le corresponda según la cláusula tercera del testamento de dicha causante, que expresamente señala que 'lega a cualquier persona que tuviere derecho a legítima y no estuviera nombrada en este testamento, lo que por legítima le corresponda, que le será abonada en dinero (incluso extrahereditario) o bienes, a elección del heredero'. La sentencia es recurrida por el demandante, quien solicita que se declare que ha sido preterido de forma no intencional y que, en consecuencia, se declare la nulidad de la institución de heredero.

Cabe destacar, con carácter previo, que pese a que la causante DOÑA Claudia , fallecida el 23/3/13 con testamento de 29/10/12 (folio 40), era nacida y vecina de Ames y contaba con la vecindad civil gallega, la aplicación de la norma rectora según tales datos, la Ley 2/2006 de 14 de junio de derecho civil de Galicia (LDCG en lo sucesivo), que cuenta con su propia regulación sobre los puntos debatidos (preterición y legítimas), ha sido discontinua o fluctuante en las argumentaciones de las partes y de la sentencia, lo que no obsta a que deba ser resuelto el recurso conforme a ella ( art. 218.1 párrafo segundo LEC ), pero sin apartarse, como es obligado, de los términos del debate.

Igualmente con carácter previo -y desde la perspectiva regulatoria antes señalada- debe señalarse que la sentencia considera que el derecho a la legítima del demandante se ostenta o deriva de un 'derecho de representación', con lo que este tribunal no coincide pues la condición legal de legitimario del demandante deriva directamente de la norma ( art. 238.1º LDCG ., que establece la condición de legitimarios de los descendientes de hijos premuertos), al ser el demandante descendiente de DON Jose Ignacio , hijo de la testadora fallecido pocos días antes del otorgamiento del testamento, y por ello no sucede a su abuela en virtud de la representación en la sucesión testada prevista en el art. 261 LGCG -que reproduce el tercer párrafo del art. 814 CC .-, sino por ser directamente legitimario de la causante por disposición legal, siendo irrelevante a tal efecto, de acuerdo con el art. 112 CC ., que su reconocimiento en virtud de sentencia judicial como hijo de DON Jose Ignacio -y por tanto como nieto de la causante- se produjera con posterioridad al fallecimiento de su abuela.

No obstante, esta última matización resulta intrascendente para el recurso y para el propio litigio, pues el debate versa sobre si pese a la condición del demandante de legitimario y descendiente de la causante - que nadie discute- se ha producido su preterición y si ésta es no intencional.



SEGUNDO - La sentencia estima, como eje de su decisión, que el demandante no puede ser considerado preterido pues en virtud de la referida cláusula tercera fue investido testamentariamente como legatario de su legítima.

El entendimiento material y no formal que rige actualmente la interpretación de la preterición ( STS 20/2/81 ) determina -como criterio general- que pese a no ser instituido como heredero el legitimario en la disposición testamentaria, ni ser mencionado expresamente en ella, no pueda apreciarse la preterición cuando se hayan recibido del causante atribuciones patrimoniales a título gratuito, como expresa la propia jurisprudencia citada en la demanda. En el caso el demandante, al reunir la condición de persona con derecho a la legítima que se prevé en la cláusula tercera del mismo, tiene la condición de legatario testamentario respecto del valor que la legítima constituye ( art. 243 LDCG ), lo que excluiría la posibilidad de preterición.

El recurso introduce para atacar la validez de esta cláusula tercera las argumentaciones contenidas en la alegación cuarta del escrito, aunque ya existía una somera alusión en la demanda (folio 7, penúltimo párrafo) a que tal cláusula 'no excluye en absoluto la institución de la preterición', por lo que, dado además que la parte apelada no alega al contestar el recurso la intempestividad del argumento, no cabe considerar que estemos ante una 'cuestión nueva' vedada en apelación ( art. 456.1 LEC ).

Se opone la supuesta nulidad de la cláusula, de acuerdo con el art. 750 CC .

Desde luego, como señala la contestación al recurso, la ausencia de designación nominal o de indicación de personas concretas que pudieran reunir la condición que la cláusula establece no es un argumento sólido que pueda obstar a su eficacia, pues es conocida la máxima flexibilidad y amplitud con la que cuenta el testador para establecer los elementos o circunstancias cuya reunión determine la condición de sucesor testamentario, a título universal o singular, en lo que rige el criterio de 'determinabilidad' y no el de designación o identificación nominal, siendo exponente de ello los conocidos casos jurisprudenciales (folio 266) que la sentencia apelada invoca indirectamente.

No obstante, sí que tiene peso la referencia del recurso a la línea interpretativa representada por la STS 4/5/66 y de la que también es exponente la sentencia AP Córdoba 561/17 invocada y que ha dado lugar a las normativas positivas forales o autonómicas que se aluden, que consideran que la utilización de cláusulas de reconocimiento o mención genérica del derecho de los legitimarios no pueden evitar la preterición no intencional si, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, cabe estimar que tales cláusulas no derivaban de una voluntad del testador de incluir a los hipotéticos o eventuales legitimarios cuya existencia se ignorase en el momento de otorgar el testamento, que es al que ha de atenderse con arreglo a la doctrina jurisprudencial ( STS 30 de enero de 1995 , 23 de enero de 2001 y 22 de junio de 2006 ).

La razón de la regulación de la preterición no intencional, y de sus intensos efectos respecto de la eficacia de las disposiciones testamentarias, es el de hacer prevalecer la voluntad presuntiva que la norma atribuye al testador en atención al especial vínculo existente con los herederos preteridos especificados por la norma, de forma que se considera que no puede corresponder a su real voluntad una disposición testamentaria otorgada en la ignorancia de la existencia de tales herederos o que, por descuido, no se ajustó al hecho conocido de la concurrencia, actual o futura, de los mismos. Sin embargo, el criterio que ha de regir, también en esta materia ( STS de 10 de diciembre de 2014 ) es el de que prime la voluntad del testador, de forma que, aún demostrado que el testador ignoraba la existencia de legitimarios no mencionados en el testamento, si las circunstancias concurrentes pueden revelar racionalmente que ante la hipótesis, no enteramente abstracta sino que constituía una situación cuya posible concurrencia era conocida e identificable por el testador, de que pudieran existir otras personas con derecho a la legítima, se optó por realizar para tales personas determinables atribuciones patrimoniales que permitirían el respeto de sus derechos legales como legitimarios, desparecería el fundamento de hacer primar una voluntad presunta del testador frente a sus decisiones ante una situación hipotética y no imposible, mientras que sí que habría de primar la presunción legal de desajuste entre la voluntad atribuible presuntiva y legalmente al testador y lo dispuesto testamentariamente en el caso de que se evidencie que la atribución de la legítima a los herederos forzosos ignorados a través de una cláusula genérica no podía comprender, cuando se otorgó el testamento, al concreto heredero preterido (en el caso de la STS 4/5/66 , hijo póstumo preterido en un testamento que instituía herederos a los hermanos del causante).

Ejemplos de este entendimiento son las sentencias AP Barcelona -sección 1ª- de 26-7-2007 , AP Zaragoza Sección 4ª de 25/2/2009 o AP Vitoria sección 1ª de 27/6/16 .

Consideramos -aunque exista discusión fundada al efecto- que la dicción genérica o indeterminada de la cláusula no puede ser factor decisivo para ponderar su validez, pues lo que ha de primar es la voluntad del testador y si la ponderación de las circunstancias concurrentes llevan a entender que con esa cláusula genérica -al margen de que pudiera ser aplicable en abstracto a otros casos concretos- el testador previó la consecuencia a una situación de hecho posible, determinable y conocida por él, respetando además los derechos legales de quien se encuentre en ella, ha de respetarse tal criterio principal en el ámbito testamentario, como expresamente resulta del art. 814 CC . último inciso como criterio de cierre en materia de preterición.

En el caso, como señala la resolución recurrida, el testamento se otorga a los pocos días de fallecer el padre del demandante, ya interpuesta la demanda de filiación extramatrimonial (resulta del antecedente de hecho primero de la sentencia que reconoce la filiación, al folio 14) y cuando existían indicios, referidos en la sentencia apelada tras analizar la prueba practicada, de que la causante era conocedora de la posibilidad de que el demandante fuera su nieto, al existir comentarios generalizados sobre la cuestión y el hecho significativo de que el padre del demandante pasara sus últimos días con la madre del demandante.

Desde luego -y en ello se coincide con la parte recurrente- no hay constancia de que la causante supiera -por habérselo dicho su hijo Jose Ignacio o por otra razón- y tuviera certeza de que el demandante era hijo biológico de éste y, por ello, la falta de mención en el testamento al demandante como heredero o legitimario y la concreta referencia testamentaria a que Jose Ignacio , padre del demandante, había fallecido sin descendencia, llevarían a considerar -de no existir la cláusula tercera- concurrente una situación de preterición no intencional, en la que la causante no establecía ninguna disposición en favor de su nieto por no saber que lo era.

Sin embargo, las circunstancias concretamente concurrentes fundamentan suficientemente el entendimiento de que, ante la posibilidad de que efectivamente pudiera existir un descendiente de su hijo premuerto, se optara por hacer constar en el testamento una disposición que atribuyera a tal hipótesis las consecuencias deseadas de preservar la voluntad de la testadora y de otorgar a quien pudiera ver reconocidos sus derechos legitimarios la posición que legalmente le corresponde. Y ello resulta notablemente coherente si se tiene en cuenta que el presupuesto de la cláusula, la condición legal de legitimario preterido, sólo podría corresponder a los eventuales hijos de Jose Ignacio , pues resulta inimaginable o fuera del debate que la causante (nacida en el año 1919) pudiera tener o haber tenido otros hijos distintos de los mencionados en el testamento; y que a través de la cláusula cuarta del testamento en la que se establece que 'los beneficiados con lo dispuesto en este testamento serán sustituidos, caso de premoriencia o comoriencia, por sus respectivos descendientes' ya se daba respuesta concreta a la hipotética situación de fallecimiento de los otros legitimarios (los hijos de la causante Bernarda y Luis ) previo a la apertura de la sucesión -al margen de la actuación del art. 261 LGCG-, de forma que la cláusula tercera, integrada con el resto del testamento, permite estimar justificado el criterio de la resolución apelada de que, a través de ella, se establecía una previsión que abarcaba la concreta hipótesis, conocida en su posibilidad, de que el demandante resultara ser legitimario de la testadora.

En consecuencia, reconocidos a través de la cláusula los derechos legitimarios del demandante, no puede existir preterición de quien es instituido testamentariamente como legatario en la cuota que por ley le corresponde.



TERCERO - Procede hacer uso del criterio excepcional en materia de costas del recurso, al ser fundadamente posibles en derecho otras interpretaciones sobre la validez de la cláusula que, en el caso, determina que no prosperen las tesis de la parte actora.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Landelino , se confirma la sentencia de 31/1/18 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 491/16, sin hacerse imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala de lo Civil del TSX Galicia que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.