Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1826/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 13
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a diez de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal de Divorcio seguidos en primera instancia con el nº 413/2017, por el Juzgado de Primera Instancia
número Uno de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1.826 del año 2018 , a instancia
de Dª Africa , representada en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Serafín Hernández
Torrejimeno, y defendida por la Letrada Dª. Celia Megia Cuevas; contra D. Carlos José , representado en
la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar, y defendido por la Letrada Dª
Begoña González Martínez, y Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia número Uno de DIRECCION000 con fecha 5 de abril de 2008, auto de aclaración de 1 de junio
de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sr. Hernández Torrejimeno, y en consecuencia Debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Dª Africa y D. Carlos José .

La patria potestad del menor corresponderá a ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre, y fijándose en favor del padre el régimen de visitas siguiente: El padre podrá visitar al menor durante dos días intersemanales que serán o bien el martes y jueves o bien los lunes y miércoles, en ambos casos desde la salida del colegio hasta las ocho de la tarde, con posibilidad de pernocta con el padre un día intersemanal. La elección por el progenitor de los días intersemanales de los que disfrutará del menor así como de la posibilidad de pernoctar con él habrá de comunicarla a la madre con al menos veinticuatro horas de antelación al día en que haya de disfrutar de éste.

Se establece también un régimen de visitas durante los fines de semana alternos, en favor del padre, desde el viernes a la salida del colegio y hasta el domingo a las ocho de la tarde.

En el período de vacaciones, ambos progenitores disfrutarán por mitad del menor, eligiendo los cónyuges alternativamente los períodos vacacionales, en concreto la elección corresponderá a la madre los años impares y al padre los años pares.

En todos los períodos de visitas las entregas y recogidas que no tengan lugar en el colegio se llevarán a cabo en el domicilio materno.

El uso de la vivienda familiar corresponderá a Dª Africa por período un año a contar desde el dictado de esta resolución.

Los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda familiar, tales como agua, luz, teléfono, cuota ordinaria mensual de comunidad de propietarios se abonen por la actora durante el tiempo que use y disfrute la vivienda. Abonándose por mitad entre ambos cónyuges el seguro de hogar hasta que la actora cese en dicho uso y disfrute temporal.

En concepto de alimentos a favor del hijo, se establece la obligación de D. Carlos José de abonar la cantidad de 350 euros mensuales, en favor de su hijo menor de edad. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales gastos las intervenciones quirúrgicas fuera del sistema de la Seguridad Social, tratamientos médicos, odontológicos, oftalmológicos o farmacológicos y análogos no cubiertos por sistema público de salud o seguro privado, así como los gastos que se vayan originando como consecuencia de clases extraescolares y la educación del menor, salvo los escolares del principio del curso escolar, que entran dentro del concepto de alimentos según STS de 14 de octubre de 2014 . Tales gastos serán abonados por ambos cónyuges por mitad previa comunicación y consulta de la necesidad y devengo de tales gastos extraordinarios entre ambos progenitores y justificación de los mismos por el otro progenitor.

No ha lugar a conceder a Dª Africa , pensión compensatoria ni indemnización por los años que duró el matrimonio.

Y todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.' Y Auto aclaratorio de fecha 1 de Junio de 2018 del tenor literal siguiente: 'Que debo aclarar y aclaro la resolución reseñada en el sentido siguiente: En el Fallo de la sentencia donde dice: El uso de la vivienda familiar corresponderá a Dª Africa por período de un año a contar desde el dictado de esta resolución.

Debe decirse: El uso de la vivienda familiar corresponderá a Dª Africa por período un año a contar desde el dictado del Auto que resolvió el procedimiento de Medidas Provisionales con número 433/17, de fecha 22 de enero de 2018.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, fueron presentado escrito de oposición por parte D. Carlos José , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La representación de la apelante, Dª Africa , insiste en las mismas pretensiones que articuló en su reconvención durante la primera instancia y que fueron desestimadas en la sentencia de divorcio objeto del recurso.

Segundo.- Se queja la apelante de que no se haya establecido una pensión compensatoria a su favor.

Los datos que, al respecto, deben tenerse en cuenta son los siguientes: la convivencia matrimonial ha durado trece años; han tenido un hijo en común, Germán ; la apelante ha trabajado intermitentemente durante el matrimonio, aunque era ella la que se encargaba de la llevanza de la casa, contaba con el apoyo de una asistenta que acudía al domicilio; la apelante está incorporada al mundo laboral, y no hay razones para pensar que no puede desarrollar un trabajo a tiempo completo como trabajadora social, como en estos momentos hace por un sueldo de 1.065 euros mensuales; siendo los ingresos de D. Carlos José mucho más elevados (folios 402 y siguientes).

Es cierto, por lo tanto, que existe un desequilibrio entre los ingresos de uno y otro excónyuge, y que la demandante y apelante ha visto descender su nivel de vida tras la separación de hecho y el divorcio.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2005 se destaca que la legítima finalidad de la pensión compensatoria no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. En el caso de autos no puede sostenerse seriamente que el matrimonio haya perjudicado o retrasado la evolución académica y profesional de la recurrente. Al contrario, lo que resulta de las actuaciones es que no le ha impedido acceder a un empleo. Efectivamente, el nivel de vida del matrimonio permitía que la mayor parte de las labores domésticas las realizara una empleada, de modo que nada habría impedido a la Sra. Herminia aceptar un trabajo a tiempo completo, si es que se le hubiera ofrecido. Es posible que el reparto de papeles en el matrimonio implicara la dedicación de la recurrente a las labores de ama de casa en mayor medida que el Sr. Carlos José , pero no se vio completamente impedida de trabajar: de hecho, constante el matrimonio trabajó en diversos empleos relacionados con su formación académica (folio 39) o ajena a ella, ha realizado diversos cursos de formación o impartido otros (folios 328 a 331), lo cual denota claramente el mantenimiento, en cierta medida, de su proyecto profesional. En resumen, en atención a que Dª Africa haya podido verse perjudicada en sus expectativas laborales y económicas como consecuencia del matrimonio, es por lo que se estima procedente conceder el derecho a percibir una pensión compensatoria de 350 euros mensuales durante el periodo de un año.

Tercero.- El segundo motivo del recurso está referido a la denegación de la compensación a la que se refiere el artículo 1438 del Código Civil . En la regulación del régimen económico matrimonial de separación de bienes establece el art. 1438 del Código Civil que el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo a la extinción del régimen de separación. El derecho que confiere este precepto es simplemente posibilitar una compensación económica a causa del trabajo desarrollado en el hogar familiar pero no atribuye participación alguna del cónyuge que aportó su trabajo en los bienes que formen el patrimonio privativo del otro. Es una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares. Esta aportación es susceptible de cuantificación económica que habrá de hacerse en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar familiar. Pero no en función del incremento patrimonial que haya tenido el otro cónyuge durante el tiempo que duró la vida en común, pues el artículo 1.438 es claro y sólo contempla una compensación por el trabajo prestado en la casa. Requisito para tener derecho a tal compensación propia del régimen de separación de bienes es que el cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, y que ese trabajo haya sido significativamente más relevante que lo aportado por el otro cónyuge, que de esta forma ha dispuesto de todo su tiempo para dedicarse a su actividad profesional o negocial al tener cubiertas todas sus necesidades en el hogar por el trabajo exclusivo de su consorte. Pero si la dedicación de ambos cónyuges a las cargas del matrimonio ha sido similar o pareja, como se trata de una indemnización compensatoria del desequilibrio basado en el trabajo dedicado al hogar familiar, al no haber tal desequilibrio en la actividad desarrollada por cada uno en el hogar desaparecería el fundamento de la compensación porque no habría nada que compensar. En definitiva, la compensación que establece el art. 1438 requiere que el régimen económico que rige el matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de los cónyuges sea el de atender a las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones familiares no se retribuye, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares, como determina el artículo 1.437 del Código Civil , al indicar que en el régimen de separación cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiere durante el matrimonio por cualquier título. En el presente caso no hay razón o fundamento que justifique el reconocimiento de la indemnización que pretende la apelante. En efecto, el matrimonio de cuya separación se trata ha dispuesto de servicio doméstico, como así lo constató D. Germán en su declaración, como es habitual en familias de cierto nivel económico. Si la Sra. Africa no ha trabajado a tiempo completo fuera del hogar conyugal no consta que haya sido porque voluntariamente el matrimonio así lo decidiera para gozar de una vida más confortable y tranquila, ni para liberarse de la carga económica de pagar el servicio doméstico, con sacrificio de los intereses personales de la recurrente. Por otro lado, la esposa solicitante de la indemnización no ha acreditado que la aportación de ella a las tareas y actividades del hogar familiar fuese exclusiva, sin participación alguna de su esposo, mayoritaria o desproporcionadamente superior a la desarrollada por su marido, ya que al gozar de asistencia doméstica es evidente que la actividad de más envergadura la realizaría la misma, con lo que la actividad de ejecución directa a desarrollar en el hogar por cualquiera de los cónyuges disminuye sensiblemente. Además, debe tenerse en cuenta que dada la diferencia de ingresos entre los dos miembros de la pareja, la mayor parte de los recursos necesarios para mantener el elevado nivel de vida que disfrutaron durante el matrimonio debió de ser proporcionada por el demandado, y siendo ello así no se ve la necesidad de compensar a la recurrente por el posible mayor trabajo desarrollado en el hogar. Dicho de otro modo, la recurrente contribuyó en especie al fondo común matrimonial mientras que el demandante lo hacía en efectivo, disfrutando ambos de un mayor nivel de vida, sin que, extinguido el matrimonio, haya nada que compensar entre ambos. Por todas estas razones estima la Sala que en este caso no concurren los requisitos necesarios que se desprenden del artículo 1438 Código Civil para el reconocimiento de la compensación que el citado precepto contempla.

Se acoge la precisión que interesa la Sra. Africa , en cuanto a la actualización de la pensión alimenticia reconocida al hijo menor del matrimonio, a pesar de que debió ser pedida en primera instancia vía complemento de sentencia conforme al art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto.- En cuanto a las costas de esta alzada, dada la materia de que se trata, conforme al criterio de esta Sala, no procede hacer especial pronunciamiento al respecto.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación parcial del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Africa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , de fecha 5 de abril de 2018, en autos de Juicio Verbal de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el nº 413 del año 2017, y se acoge el reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de Dª Africa y a cargo de D. Carlos José por importe de 350 euros (trescientos cincuenta euros) mensuales, con su correspondiente revalorización anual conforme al IPC y será ingresada designada por la Sra. Africa , dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Se precisa que la pensión alimenticia reconocida al hijo menor Germán , se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que marque el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1826 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.