Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 84/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0174708
Recurso de Apelación 84/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 826/2016
APELANTE: D./Dña. Zulima
PROCURADOR D./Dña. SERGIO CABEZAS LLAMAS
APELADO-IMPUGNANTE: D./Dña. Serafin
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA GRAMAGE LOPEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 13
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a diez de enero de dos mil diecinueve
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Modificación de Medidas con el nº 826/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 76
de Madrid
De una, como apelante, Dª Zulima representada por el Procurador D. Sergio Cabezas Llamas
Y de otra, como apelado-impugnante, D Serafin representado por la Procuradora Dª Cristina Gramage
López
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 18 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº de, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D.

Serafin frente a Dª. Zulima , acuerdo modificar la sentencia de divorcio de 10 de junio de 2011, en los siguientes términos: Se deja sin efecto la medida relativa a la atribución del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar al hijo menor del matrimonio.

Los gastos de suministro y gastos ordinarios de la comunidad de propietarios de la que fue vivienda familiar será afrontado por el cónyuge que quede en el uso de dicha vivienda.

La pensión de alimentos a favor del hijo menor será de 600 € a cargo del padre y 400 € a cargo de la madre, cantidades que deberán ser ingresadas en la cuenta abierta a favor del hijo menor y en la que también se ingresará la pensión que percibe en virtud de la ley de dependencia.

En el resto de pronunciamientos se mantiene inalterada la sentencia de 10 de junio de 2011 y auto de complemento de 20 de julio de 2011.

Todo ello sin que proceda realizar especial imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.

El Equipo Psicosocial adscrito a este Juzgado efectuará un seguimiento mensual a fin de comprobar si los progenitores dan cumplimiento a la vigilancia y tratamiento de la epilepsia diagnosticada al menor y en caso negativo, dar traslado de dicho informe psicosocial obrante las actuaciones tanto a la Fiscalía de Menores, como los Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, a fin de que tengan conocimiento de la situación existente y si lo estiman necesario se efectúen todas aquellas actividades y actuaciones que sean adecuadas para poder valorar si se está causando por parte de los progenitores una situación de riesgo potencial en el menor. '

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Zulima al que se opuso e impugnó de contrario en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 25 de enero de 2017, se señaló el día 9 de enero de 2019 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid, en fecha 18 de septiembre de 2017 .



SEGUNDO .- Por la representación de doña Zulima se interpuso recurso de apelación alegando una breve fijación de la controversia.

Igualmente manifestó en relación al uso de la vivienda y el superior interés del menor y se infringe el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y consideraba la sentencia que no había ningún signo negativo para el cambio de vivienda impuesto y consta un contrato de alquiler de una vivienda en el año 2015 y se lo llevó de forma clandestina en su turno de custodia y por ello el menor ha sufrido crisis convulsiva epiléptica y se centra en su propio interés y comodidad y el propio informe no menciona ningún beneficio para este, que se encuentra padeciendo un DIRECCION000 y este trastorno requiere pautas de aprendizaje y de rutinas estrictas y evitación de cambios, debiendo llevar una vida de orden y tranquilidad y supone ello un cambio de casa cada dos o tres días, cuando siempre ha vivido adaptado a la CALLE000 y tiene el grado de nivel máximo de dependencia calificado en la ley, como gran dependiente con limitaciones para los procesos y dificultades para comprender, desde que se lo llevó a su propio domicilio tiene crisis convulsivas y problemas gástricos o en los niveles de aluminio y solamente es por interés propio y su comodidad y no hay un cambio o alteración sustancial alegando jurisprudencia.

En cuanto las condiciones económicas de la pensión de alimentos hay una infracción de la carga de la prueba, manifestando la sentencia que éste tiene ingresos de 1.500 € y sólo aporta una información del año 2014, cuando la demanda se presenta en el 2016 y tiene la documentación del año 2015 y solamente presenta una auto liquidación de tres meses y tampoco aportó el requerimiento de las nóminas y una contribución a su vida de la actual pareja y dejó de contribuir a la carga del matrimonio y de pagar la hipoteca y los gastos y sus ingresos se han incrementado levemente y de forma exigua y el niño tiene mayores necesidades de cuidado y más gastos que al momento del divorcio, y se reconoce los extremos de la alteración y los datos que aporta son del 2014, de contratos temporales y una reducción de jornada es algo voluntario y debe de continuar como se estableció en la anterior resolución del año 2011.

En relación a los turnos de custodia y la innecesaria reconvención no era necesaria una reconvención y no era su interposición necesario, y lo debió hacer de oficio por ser una reconvención implícita y los turnos es un pronunciamiento de oficio, como el domicilio sin necesidad de reconvenir y el cambio fue forzado por la parte contraria que le impedía, aduciendo su jornada laboral, cumplir con la sentencia y pasó con esta hasta cuatro días completos, mientras que el padre apenas tres y se vio atrapada en su cuidado cuando le correspondía en la custodia compartida y hay un cambio que modifica y la madre ejerció 62% de la custodia y el contrario un 38% y no aclara si quiere consolidar dicho régimen, es decir produciendo su custodia o bien si quiere mantener el régimen de la sentencia del año 2011 y si existe esta modificación que se vino cumpliendo y solicitando que se desestime la demanda, manteniendo la sentencia y el auto dictado en el mes de junio de 2011 y se fije el régimen de visitas que suplican en la contestación a la demanda.



TERCERO .- Por la representación del señor Serafin se opuso a la demanda y se impugnó la sentencia en relación a los alimentos, dado que conforme las alegaciones de la propia demandada, en su declaración dejó constancia que los actuales gastos del menor por un tratamiento natural eran €400 mensuales y por la ley de dependencia recibió €436 y ello significa una disminución de los gastos alegando jurisprudencia y manifestando que no se ajusta a derecho porque pese a la disminución de gastos, se pretende una desmesurada pensión por los alimentos, con una errónea valoración de prueba y los mayores gastos que asume este y su situación de un nuevo domicilio y un alquiler y deberá cada progenitor hacerse cargo durante el tiempo de permanencia con el menor de los gastos e ingresar en la cuenta conjunta la totalidad de la prestación que se recibe por la ley de dependencia, más €150 por cada uno de los progenitores que sumaría en total €739 que cubre los tratamientos y que se generen y los extraordinarios se han pactado y dejando sin efecto la proporción 60% y 40% porque cesó la causa que motivó este pronunciamiento y contribución por mitad.

Centrado en los anteriores términos al recurso de apelación, la resolución judicial manifestó expresamente que se había solicitado una modificación del uso y disfrute de la vivienda familiar, que en la actualidad la tenía atribuida el hijo, con una custodia compartida y con una alternancia de los padres en el domicilio, quedando acreditado que ya hace dos años desde el año 2015, el progenitor se marchó a vivir con su nueva pareja a otros domicilios y es en ese domicilio donde actualmente se desarrolla el sistema de guarda y custodia compartida en una alternancia con el domicilio familiar y solicita la autorización del cambio para ser beneficioso para el menor, siendo este tratado de un trastorno del espectro autista de carácter severo y considerado como gran dependiente y la realización de una prueba psicosocial y conforme el resto de la prueba, el interrogatorio no puede evaluarse como negativo para el desarrollo de la patología, este cambio que no se había visto reflejado en ninguna alteración notable o considerable producida por esta alteración del uso y no se acredita que los problemas que presenta en forma de convulsiones y conducta, se atribuya a este cambio, siendo una falta de tratamiento adecuado para abordar el problema antes del cambio de domicilio y procede a su estimación y se desarrollará tanto el domicilio familiar durante la custodia materna , y en el domicilio del padre con la custodia paterna y la alteración existe cuando lleva dos años conviviendo con el padre en su nuevo domicilio y desde la fecha de la sentencia este ha presentado un diagnóstico de epilepsia.

Esta Sala ratifica todas y cada una de la extensa valoración y razonamiento de la resolución recurrida ha efectuado, ya que no puede llegarse a otra conclusión que la efectuada por la Sala conforme la prueba practicada y muy fundamentalmente con el informe que a los efectos de esta resolución se solicitó y se efectuó el que obra en las actuaciones partiendo del diagnóstico que obra (en el folio 285),en cuanto a un diagnóstico de un DIRECCION000 con déficit cognitivo y una epilepsia focal secundaria, donde en el año 2017 se manifestó en el citado informe del HOSPITAL000 la ya existencia de discrepancia de opinión de los progenitores, respeto a cómo realizar nuevas pruebas complementarias y cómo realizar el tratamiento con fármacos antiepiléptico, dado que la madre acepta estas actuaciones y sin embargo el padre no quiere realizarlas y habría que llegar a una decisión conjunta al respecto comunicándole la opción, así como el informe que se ha elaborado en fecha 4 de septiembre de 2017 y(que obra en el folio 320 y siguiente de las actuaciones), donde se hace un examen exhaustivo de toda la situación familiar del menor, de los riesgos detectados, para concluir que todos los indicadores detectados se valoraba negligentemente en las atenciones al menor por parte de ambos padres, con una instrumentalización del tratamiento médico del mismo en el conflicto, con la manera activa la madre y pasiva el padre y para concluir tras un exhaustivo informe con una situación de negligencia médica, valorando la continuidad de la custodia compartida con pernoctar en el domicilio paterno los fines de semana en el materno condicionada a establecer la obligatoriedad de la administración del tratamiento prescrito en el sistema público de salud, y un seguimiento de este equipo mediante una coordinación con los sistemas públicos en el caso de que no se administre por parte de alguno de los progenitores el tratamiento, una revisión de la custodia compartida y de que se estabilice la situación de salud del menor y confirmada por el pediatra y la trabajadora social si se le instala si lo estiman oportuno como profesionales de referencia a valorar los condicionamientos sociales que pueden incidir de manera negativa en las situaciones del menor informando si procede a este equipo.

Conforme la situación que concurren las actuaciones las grandes dudas existen en esta que deben ser abordadas en la forma y manera que la valoración se ha hecho por el equipo psicosocial, ello en el interés supremo del menor, donde se han incidido en un seguimiento mensual por el equipo en coordinación con el sistema público que atiende al menor en lo relativo a su situación y enfermedad.

Por tanto con iguales circunstancias y con iguales indicaciones que la resolución en cuanto a un seguimiento del equipo psicosocial adscrito, para comprobar si se ha cumplimentado y vigilancia tratamiento de la epilepsia diagnosticada, y en caso negativo, dar incluso traslado a la fiscalía de menores y los servicios sociales de la Comunidad de Madrid para que tengan conocimiento de la situación y efectúen aquellas actividades y actuaciones que sean adecuadas para poder valorar si está causando por parte de los progenitores una situación de riesgo potencial en el menor y no puede por ello sino ratificarse la resolución y dejar sin efecto la atribución de un uso disfrute del domicilio que se hizo a favor del menor y la situación de este y de la situación fáctica y no puede establecerse una obligatoriedad de un disfrute continuo por el menor, cuando se establece una custodia compartida que en modo alguno se acredita precisamente que sea éste el motivo de la pernocta con el progenitor la causa o motivo de los problemas de este , y es más bien al contrario de todo lo anteriormente manifestado por lo que ha de confirmarse la medida en cuanto a dejar sin efecto el uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor de edad que podrá en sus periodos residir con su progenitor .

En cuanto al régimen de custodia que se estableció en el suplico de la contestación a la demanda a la que se remite esta Sala, que obra en el (folio 206 y siguiente) solicitó una atribución en un porcentaje del 65% para la madre y un 35% para el padre y la atribución de la vivienda a este y se cumpla la custodia del contrario en la citada vivienda sita en la CALLE000 de Madrid.

De nuevo se remite a todo lo anteriormente manifestado y a los razonamientos de la resolución ya examinada para estimar la modificación y se establece durante el tiempo de permanencia con el progenitor el menor se traslada al actual domicilio de éste como se venía haciendo.

En cuanto a la fijación de la custodia que solicita, se reitera de nuevo la valoración que ha hecho juzgado y el mantenimiento de la resolución dictada en cuanto a lo que constituía la custodia como la propia parte actora manifestó , y que habían repartido el tiempo la madre con Higinio desde el miércoles al domingo y la parte actora del domingo al miércoles, este hecho reconocido por la propia parte demandada, es decir, estará desde el miércoles a la salida del colegio hasta el domingo por la noche con la progenitora y que recogido por el progenitor y devuelto a la entrada del colegio el miércoles, en un acuerdo entre partes que ha de ser mantenido.

Y como nada se pretende la modificación de ello en la demanda nada al respecto de esto esta Sala puede manifestar siendo un acuerdo de las partes.

Por lo que los periodos de estancia con el progenitor los pasará en el domicilio de éste conforme lo anteriormente expresado.

En relación a la impugnación que se hace de la resolución dictada.

En cuanto a la petición de que el régimen de custodia sea el del suplico de la contestación a la demanda, conforme las propias prueba practicadas y los propios escritos de la demanda y contestación que el régimen que se estableció en la sentencia y auto de junio de 2011 no fue cumplido, sino modificado de mutuo acuerdo por las partes como anteriormente se ha expresado y así modificado se mantiene, es decir había alcanzado un acuerdo donde la madre permanecía con Higinio desde el miércoles al domingo y este desde el domingo al miércoles, por lo que no procede la modificación de lo que las dos partes aceptaron y éste es la única posibilidad de ratificarse por esta sentencia.

En cuanto a la petición de modificación de la pensión de alimentos que se solicita por la parte actora en su demanda, solicitó que ésta se dejara sin efecto y se establezca que cada progenitor contribuiría a los gastos en el periodo que con éste estuviera el menor y se ingresara lo que percibe por la ley de dependencia y 150€ por cada uno a fin de que con estas dos cantidades se cubrieran todos los gastos que genera, sean extraordinarios o pactados dejando sin efecto la proporción del 60% y 40% por cesar la causa que lo motivo y contribuir los progenitores por mitad a la pensión de alimentos y gastos extraordinarios, así como dejar sin efecto el 50% de contribución de suministros y de comunidad y debe abonarlos la parte que hace uso de la misma.

La resolución judicial manifestó expresamente en razón a ello, que como se había dejado sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar, se dejaba sin efecto la aportación al 50% de los gastos de suministro y recibos ordinarios de la comunidad, que sería en su caso abonado por quien siga con el uso y disfrute de la vivienda y si ella continuara, afrontaría el 100 × 100 de los gastos de suministro y recibos ordinarios de comunidad de propietarios.

Petición con la que esta Sala se muestra absolutamente de acuerdo, dado que se ha hecho una confirmación de la anterior medida y por ende de la obligación que deja sin efecto la aportación a estos gastos de uso de un domicilio que el progenitor no utiliza ya que el menor lo hace de forma compartida.

De igual modo la resolución en cuanto a lo que consistía la pensión de alimentos manifestaba, que en el año 2011 tenía la nómina de €1.600 y que en el año 2014 unos ingresos de €12.600 anuales que suponía unos €1.000 aproximadamente y se había aportado unas nóminas de finales del año 2016 y enero de 2017 con unos ingresos medios de €1.500 mensuales y que en la fecha de la sentencia, a la fecha de divorcio tenía esta unos ingresos de €300 y actualmente hasta €975 y que la parte demandante se acredita una situación económica mejor de la demandada que había incrementado sus ingresos y daba lugar a la modificación de la pensión por alteración y como el menor cobraba una pensión de €450 por la ley de dependencia, que son ingresados en una cuenta a nombre de este mantenía la custodia compartida y cada uno se haría cargo de los gastos cuando se encuentre con el menor y reducía la aportación del padre 600€ y de la madre a 400€ para mantener la totalidad, y sin acreditación de reducción en los gastos del menor y se aportaban la pensión que con el mismo era de €1.000, en la proporción de €600 el padre y 400€ la madre, en cuanto a la diferencia de ingresos determinar la pertinencia de la proporción en los gastos extraordinarios de la sentencia por no ser una alteración sustancial los ingresos de la demandada.

Esta Sala tiene que poner de manifiesto que la resolución que se pretende su modificación en el aspecto económico había examinado que cada progenitor contribuiría en su tiempo a los gastos y para el resto de los gastos de alimentación, vestido, educación, etc., ingresarían €1000 y el padre abonaría 700€ y la madre €300 euros.

Existiendo un complemento de la citada sentencia examinó que se había otorgado por la Dirección General de Coordinación de la dependencia una cantidad y €520 mensuales que recibía el menor para sus cuidados y se acordaba ingresarla en una cuenta abierta y se ingresarían los €1000 más los €520, de la prestación.

Esta sentencia devino firme y nada en contra de ello fue establecido.

La situación económica es la expuesta, tanto de una parte como por la otra y las modificaciones que se establecen en las resoluciones acogen lo acreditado y documentalmente acreditadas, y por ello no se había acreditado que hayan surgido ni nuevos gastos necesarios , ni que los gastos del menor se hayan reducido en modo alguno, por lo tanto, continúan siendo en la cantidad expresada y no puede por ello ser modificada en relación a este hijo y la situación de ambos ha sido examinada y valorada su modificación por lo que ha de ratificarse la resolución por estar ajustada a derecho.



CUARTO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Zulima representada por el Procurador D. Sergio Cabezas Llamas, así como la IMPUGNACIÓN interpuesta por D. Serafin frente a la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid seguidos contra D. Serafin representado por la Procuradora Dª Cristina Gramage López en autos de Modificación de Medidas nº 826/2016; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes expuestos y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a