Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1008/2017 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO 361/2016

RECURSO DE APELACIÓN 1008/2017

S E N T E N C I A Nº 13/19

En la ciudad de Málaga a once de enero de dos mil diecinueve.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario 361/2016 procedente del juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Rosa Sánchez y defendida por la letrada Sra. Farran Arizon. Es parte recurrida Dª Araceli y D. Federico , parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. Guerrero-Strachan Pastor y defendidos por el letrado Sr. Bazaga Ceballos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia el día 5 de mayo de 2017 en el procedimiento de Juicio Ordinario 361/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador sra. Guerrero Strachan Pastor en nombre y representación de Dº Federico y de Dª Araceli contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; debo declarar y declaro la nulidad de los contratos suscritos entre las partes de fechas 09/10/2009 y 07/05/2012 (órdenes para la contratación de unos Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones -B.O. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013- canjeados por Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones -BO.SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-2015-, convirtiéndose dichas obligaciones en acciones de Banco Popular en noviembre de 2015); y debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone a cada uno de los actores la suma treinta mil euros (30.000 euros; en total 60.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de la inversión; debiendo proceder los actores a la devolución de las acciones percibidas por la suscripción de dichos productos, los rendimientos/intereses percibidos, los dividendos abonados por las acciones que deben restituir, dichas cantidades con sus correspondientes intereses legales desde que las percibieron. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de noviembre de 2018, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda interpuesta por Dª Araceli y D. Federico y declara la nulidad de los contratos suscritos entre las partes en fechas 9/10/2009 y 7/5/2012 (órdenes para la contratación de unos Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones -B.O. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013- canjeados por Bonos Subordinados necesariamente convertibles en acciones -BO.SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-2015), convirtiéndose dichas obligaciones en acciones de Banco Popular en noviembre de 2015- condenando a la entidad bancaria a abonar a cada uno de los mencionados anteriormente la cantidad de 30.000 euros más los intereses correspondientes, debiendo los actores en la instancia devolver las acciones percibidas con los rendimientos/intereses asimismo percibidos y los dividendos abonados por las acciones también con sus intereses. Alega la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) incongruencia omisiva ex art. 218 de la LEC e incorrecta determinación del dies a quo del plazo de caducidad; expone la parte apelante que el Magistrado de Instancia no se pronuncia respecto a la petición concreta realizada de fijación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad que la parte entiende que debe ser a principios del año 2010 cuando los actores ahora apelados reciben la información fiscal del ejercicio del año 2009 y tienen por tanto conocimiento de la existencia de la circunstancia sobre la que versa el error en el consentimiento; reitera por tanto en esta alzada la caducidad de la acción ejercitada; 2º) incorrecta valoración de la prueba al entender la parte recurrente que se hace una valoración incompleta y parcial de los documentos acompañados a la contestación de la demanda y de la testifical que, en contra de lo expuesto por el Magistrado, acreditan el cumplimiento del deber de información y por lo tanto el inexistente error en el consentimiento prestado por los actores y la consecuente validez de las órdenes de suscripción; y 3º) improcedente condena en costas al entender la apelante que existen dudas de hecho y de derecho.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Como se ha expuesto, el primer motivo de apelación invocado por la recurrente es el de incongruencia omisiva de la sentencia dictada. Mantiene la parte apelante que el Magistrado no se pronuncia sobre el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad y reitera que la acción está caducada al fijar la parte el inicio del plazo de caducidad en el año 2010, fecha en que los actores reciben la información fiscal del año 2009. Tal motivo ha de ser rechazado.

Por lo que respecta al vicio procesal denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 ). Asimismo indica dicha doctrina que lo importante es que los pronunciamientos del fallo dejen resueltos todos los extremos debatidos; la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la existencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989 ).

Teniendo en cuenta lo expuesto, en modo alguno puede tacharse la sentencia dictada de incongruencia omisiva. Antes al contrario; la sentencia dictada resuelve todas y cada una de las cuestiones planteadas y el fallo de la misma es perfectamente acorde con las pretensiones que se ejercitan. Es más; el Magistrado de Instancia se pronuncia expresamente en el Fundamento de Derecho II sobre la caducidad de la acción y fija el dies a quo para el cómputo del plazo en noviembre de 2015 rechazando la fecha establecida por la demandada ahora apelante al considerar que, a la fecha de la recepción de la información fiscal remitida por la entidad bancaria -que es la fecha que mantiene la apelante-, los actores no tuvieron verdadero conocimiento de la naturaleza y riesgos de la inversión efectuada. Y todo ello con cita y apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2016 (que cita otras anteriores del mismo Tribunal, como la de 12 de enero de 2015 , 7 de julio de 2015 , 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 ) y cita de otras sentencias de distintas Audiencias Provinciales, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 24 de febrero de 2017 y la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 22 de marzo de 2017 . Por lo tanto, el motivo de apelación invocado ha de ser desestimado pues ninguna incongruencia omisiva se produce.

E igualmente ha de ser rechazada en esta alzada la caducidad de la acción que vuelve a reiterar la parte apelante, dando por reproducida la fundamentación expuesta en la sentencia de instancia a la que añadimos la última jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Efectivamente el Tribunal Supremo ya desde la sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015 venía sosteniendo que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. Así se dijo en aquella sentencia y se ha venido reproduciendo en muchas posteriores, entre ellas la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016 citada en la instancia y posteriormente en la sentencia de fecha 25 de octubre de 2017 donde se volvía a decir que'El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pero más aún; la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 720/2018 de fecha 19 de diciembre de 2018 dictada en un contrato de swap y en referencia a las anteriormente citadas, va más allá y se pronuncia en el sentido siguiente:

'SEGUNDO .- La sentencia impugnada afirma, con cita de las sentencias núm. 489/2015, de 16 de septiembre y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, de ahí que -como se dice en las referidas sentencias-,

'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En atención a dicha doctrina estima que la acción de nulidad estaba caducada en cuanto el error denunciado podía ser conocido desde que se habían producido determinadas liquidaciones negativas para las entidades demandantes.

El recurso de casación se funda en la infracción del artículo 1301 del Código Civil , en relación con la doctrina de esta sala referida a la caducidad de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento, y se divide en dos motivos: el primero relaciona la infracción de dicha norma con lo establecido en las sentencias de esta sala de fecha 11 de julio de 1984 (rec. 1324/1984 ), 27 marzo 1989 (rec. 2172/1989 ) y 11 de junio de 2003 (rec. 4039/2003 ), referidas al cómputo del plazo de la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa, cuya doctrina establece que el plazo de cuatro años empieza a correr desde la consumación del contrato, debiendo entenderse por fecha de consumación la de extinción de las obligaciones que se derivan del mismo contrato; el segundo, subsidiario del anterior, relaciona la infracción del artículo 1301 CC con la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 12 de enero de 2015 (rec. 2095/2012 ) al considerar que el plazo de inicio de la caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento se sitúa, en el caso presente, en la primera liquidación negativa, cuando realmente el error recae en los elevados costes que habría de suponer la cancelación de los contratos.

La sentencia dictada por la Audiencia se apoya en la doctrina sentada por esta sala en sentencias núm. 769/2014 y 489/2015 , ya citadas, referida al momento inicial del cómputo del plazo de caducidad en estos casos, que se fijaba en el momento en que podía entenderse que -racionalmente- la parte hubiera podido conocer la existencia del error. Pero es lo cierto que dicha doctrina, ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. Así se ha establecido a partir de la sentencia núm. 89/2018, de 19 febrero , seguida por otras como la núm. 202/2018, de 10 abril , y 579/2018, de 17 de octubre . Se sostiene que

'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

Esta doctrina es conforme con aquélla en que la parte recurrente fundamenta el interés casacional de su recurso y determina la estimación del mismo ya que los contratos litigiosos fueron cancelados el 5 de agosto de 2009 y la demanda fue presentada el 19 de julio de 2013, por lo que no había transcurrido aún el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil '.

Y aplicando esta última doctrina jurisprudencial al caso de autos, los actores adquirieron los bonos convertibles en acciones en octubre de 2009 y en mayo de 2012 se canjean por otros, no siendo hasta el año 2015 en que los bonos vencen y se convierten automáticamente en acciones, por lo que la acción en modo alguno está caducada al haberse interpuesto la demanda en marzo de 2016.

TERCERO: También alega la parte recurrente como motivo de apelación errónea valoración de la prueba, manteniendo que no existe en el caso de autos error alguno en el consentimiento prestado por los actores, menos aún engaño, y que la información facilitada fue completa y exhaustiva.

Sin embargo dicho motivo de apelación ha de ser desestimado. En ningún error en la valoración de la prueba incurre el Magistrado de Instancia que resuelve con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al caso de autos. Así, se recoge parcialmente en la sentencia de instancia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016 , dictada sobre el mismo producto financiero de autos: bonos subordinados convertibles en acciones del Banco Popular Español, S.A., de la que conviene destacar -aún pudiendo incurrir en reiteración- los siguientes extremos. En el Fundamento de Derecho IV dice:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (RCL 2015, 1659 y 1994), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Y en el Fundamento de Derecho VI se refiere a los deberes de información y el error del consentimiento en los contratos de inversión en el siguiente sentido:

'1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril (RJ 2013, 4938).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Finalmente en el Fundamento de Derecho VII se refiere a la información sobre los riesgos y establece:

'1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

Existen asimismo otras resoluciones del Tribunal Supremo que, aunque no dictadas en un supuesto de bonos subordinados, han de ser tenidas en cuenta para la resolución del litigio, entre ellas la sentencia citada por la propia parte apelante de fecha 13 de enero de 2017 -pero que en modo alguno apoya sus pretensiones- que, referida a un contrato de swaps recuerda otras anteriores de la misma Sala, diciendo:

' 1.- Esta Sala ha fijado ya un considerable, por más que sea reciente, cuerpo de doctrina sobre el error vicio del consentimiento en el contrato de permuta financiera o 'swap', representado por las sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre , así como las sentencias 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 110/2015, de 26 de febrero ; 535/2015, de 15 de octubre ; 563/15, de 15 de octubre ; 547/15, de 20 de octubre ; 549/15, de 22 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 623/2015, de 24 de noviembre , 633/2015, de 19 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 195/2016, de 20 de marzo , 331/2016, de 19 de mayo , 496, de 15 de julio, 509/2016, de 20 de julio , 577/2016, de 30 de septiembre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 689/2016 , 690/2016 y 691/2016, de 23 de noviembre , 694/2016 y 699/2016, de 24 de noviembre , entre otras muchas.

(...)

4.- Como consecuencia del deber de información imparcial, clara y no engañosa que la normativa sectorial, tanto la anterior como la posterior a la transposición de la Directiva MiFID, impone a las empresas que prestan servicios de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este, y debe hacerlo con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida. La intensidad de estos deberes de información por parte de la empresa que actúa en el mercado de valores es tanto mayor cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor'.

Y en la sentencia de 26 de febrero de 2015, el Tribunal Supremo establecía los criterios de interpretación relativos al alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos (en el caso, el swap) y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento, cuando estamos ante un servicio que constituye asesoramiento en materia financiera, que han llevado a declarar que el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos de la operación especulativa de forma imparcial, clara y no engañosa, incluyendo además, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y, también, orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ) para lo que -con el fin de salvar el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error- se establece un instrumento, el test de idoneidad, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Y en la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014 el Tribunal Supremo mantuvo que'...el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en la que esta Sala ya dejó dicho que la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo'.

CUARTO: La sentencia de instancia resuelve con cita de abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre ellas algunas de las ya recogidas- e incluso sentencias de las distintas Audiencias Provinciales y concluye que, en cuanto al servicio de asesoramiento prestado por la entidad bancaria, en el caso de autos Banco Popular realizó a los actores el test de conveniencia pero no el test de idoneidad; y en cuanto a la información sobre los riesgos del producto considera que no fue suficiente, lo que llevó a los mismos a incurrir en la contratación en vicio del consentimiento, por lo que estima la acción de nulidad entablada. Y tales pronunciamientos han de ser confirmados en esta alzada.

Efectivamente, como hemos dicho en resoluciones anteriores (entre otras, sentencia de 21/11/2018 dictada en el rollo de apelación nº 718/17 en un producto idéntico al presente) el negocio jurídico que subyace en el documento suscrito por las partes bajo la denominación de Orden de Valores no tiene las características de un contrato de servicios de inversión, limitándose a un contrato de mera comercialización de valores, marco jurídico en el que se tienen que establecer los correlativos derechos y obligaciones de las partes contratantes. La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que éste último es ofrecido al cliente o posible cliente, y definido el servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, es patente, a la vista de lo actuado en el proceso, que estamos, no ante un mero servicio de intermediación en la compra de valores, sino ante un propio servicio de asesoramiento financiero.

No puede dudarse de la complejidad del producto financiero ofrecido al demandante, sin que conste acreditado en autos que, con anterioridad a la contratación de este producto, los actores hubiesen invertido en otros de la misma o similar complejidad. Antes al contrario; consta que el Sr. Federico fue calificado como cliente con experiencia en productos financieros no complejos (doc. nº 6 de la contestación). La parte actora mantuvo en su demanda que el producto le fue ofrecido desde la sucursal bancario y la propia parte demandada ahora apelante admitió que prestó servicios de asesoramiento genérico de comercialización en relación con la orden de suscripción de los bonos convertibles. De hecho, el actor en su declaración en juicio mantuvo que era cliente del Banco Popular y que el producto se lo ofreció la entidad bancaria, confiando plenamente en ellos, siendo en el año 2015 cuando se dio cuenta de que dejó de percibir intereses y fue a la entidad a preguntar, siendo entonces cuando le informaron que se había convertido el producto en acciones. El testigo Sr. Teodulfo , empleado de la sucursal bancaria donde se suscribió el producto, admitió que fue él quien hizo una visita al Sr. Federico y le informó de la existencia de los bonos, así como que el actor no tenía contratados otros productos de riesgo, sino únicamente un plan de pensiones. Reconoció que no le hizo el test de idoneidad, sino su compañero y que el resultado fue que el cliente contaba con experiencia en productos financieros no complejos y que aún así se lo ofertó y el cliente lo contrató. Expuso además que el precio de los bonos venía en el tríptico y que no recordaba haber informado del valor de las acciones por las que iba a ser canjeado. Y en igual sentido declaró el testigo Sr. Jose María , también empleado de dicha sucursal bancaria hasta el año 2010 que, si bien mantuvo que informó al actor de los pros y los contras del producto, también manifestó que no se le informó del riesgo de pérdida del 100% y que desconocía la información fiscal que se le enviaba al cliente. Y en la confianza en la entidad bancaria y la oferta que le hicieron los empleados -no olvidemos que fueron ellos los que visitaron al cliente y no éste quien acudió a la entidad- el actor suscribió -en su nombre y en el de su cónyuge- el 5 de octubre de 2009 sendas órdenes de valores para la contratación de 'B.O. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013' por importe de 30.000 euros cada uno de ellos, que fueron canjeados posteriormente por los 'BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-15' en abril de 2012 y, llegado el vencimiento del producto, se convirtieron automáticamente en acciones de Banco Popular en el 2015. Hace referencia la parte apelante a lo largo de su recurso al Tríptico resumen de las características y funcionamiento del producto, y al mismo también se refirieron los testigos si bien no pudieron explicar el contenido de tal tríptico, y lo cierto es que no consta en autos, menos aún la recepción del mismo por parte de los actores.

En definitiva, de las pruebas practicadas se concluye que la actuación de los empleados de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. no se ha acomodado a los específicos deberes de información impuestos por la normativa denominada MiFID, relativa a los mercados de instrumentos financieros, con reflejo en el art. 79 bis LMV y el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , en los términos que han quedado antes expuestos. Así, independientemente de la mayor o menor profundidad y exhaustividad del asesoramiento prestado por los empleados de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a la hora de informar personalmente a su cliente de las características del producto financiero que le ofrecían, y especialmente de los riesgos inherentes a la operación, es lo cierto que, hallándonos ante la prestación de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, ha quedado cumplidamente acreditado que la entidad financiera no efectuó un examen completo del cliente, sus conocimientos y experiencia, situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían.

No obstante, conforme a la doctrina jurisprudencial ya expuesta, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva por sí mismo y necesariamente la apreciación de error vicio, pero permite presumir su existencia, presunción iuris tantum susceptible de ser desvirtuada mediante prueba contraria. Sin embargo no ha sido desvirtuada. En el caso de autos consta que el actor hoy apelante, era cliente minorista, que el producto fue ofrecido por los empleados del banco sin la adecuada información precontractual y no hubo información sobre los riesgos inherentes al contrato, puestos de manifiesto en la jurisprudencia antes expuesta.

El carácter esencial del error viene determinado porque recae justamente sobre aquellos extremos del contrato respecto de los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas de este ámbito que informen a sus clientes de manera específica sobre la naturaleza y riesgos del producto que les oferten. En consecuencia, dado el déficit de información al cliente, cabe concluir que existió un error en el consentimiento del demandante que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil .

Respecto de la excusabilidad del error, han de tenerse en cuenta los pronunciamientos de la STS de 110/2015, de 26 de febrero :'.../... cuando se trata de error heteroinducido por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Y como expresamos, igualmente, en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (por todas, sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'.

Todo lo cual nos lleva a concluir, al igual que el Magistrado de Instancia, que en el caso de autos existió vicio del consentimiento que nos ha de llevar a la declaración de nulidad de los contratos suscritos.

QUINTO:Finalmente alega la parte recurrente que no procede la imposición de costas por existir serias dudas de hecho y de derecho y jurisprudencia contradictoria tanto con respecto a la caducidad de la acción como en cuanto al fondo del asunto que resulta ser una cuestión controvertida.

Sin embargo tal motivo de apelación tampoco puede prosperar.

Ya hemos dicho en resoluciones anteriores que en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece un concepto jurídico indeterminado, serias dudas de hecho, cuya apreciación razonada por el tribunal faculta a éste a la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. La interpretación del mencionado concepto jurídico ha de ser realizada, a juicio de esta Sala, con arreglo a los siguientes parámetros: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos.

Las dudas de hecho han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Teniendo estas últimas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Por lo que respecta a las serias dudas de derecho, el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier concepto jurídico, admiten varias interpretaciones. Las dudas de derecho vienen determinadas por la existencia de discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta, la que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los Tribunales de Justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Cosa distinta a las serias dudas de derecho, que justifican la no imposición de costas, es la mayor o menor complejidad del pleito ( SAP Madrid, 11 mayo 2006 ), o las dificultades de prueba ( SAP Murcia, 31 octubre 2006 ).

Sin embargo a la vista de los Fundamentos de Derecho en los que se examina por el Juzgador a quo la cuestión de fondo objeto del proceso, se constata que en ningún momento se evidencia la existencia de duda alguna sobre los hechos relevantes para la decisión del pleito, ni puede hablarse de dudas de derecho cuya apreciación pueda justificar la no imposición de costas, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en casos como el de autos que ha sido expuesta en la presente sentencia, la mayoría de ella anterior a la interposición de la demanda y la resolución del presente litigio, lo que ha creado un cuerpo de doctrina ya consolidado.

Todo lo expuesto nos lleva a la desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO: En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, dése al depósito constituido el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Rosa Sánchez en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Marbella en el procedimiento de juicio ordinario 361/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.