Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 459/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00013/2019
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0002239
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000428 /2017
Recurrente: BANKIA S.A.
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Rosario
Procurador: MARIA TERESA PEREZ MUÑOZ
Abogado: MIGUEL ANGEL TOVAR PEREZ
S E N T E N C I A Nº 13 / 2019
C I V I L
Recurso de apelación
Número 459 Año 2018
Juicio Ordinario Nº 428/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado de

apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Rosario ; contra BANKIA S.A.;
sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera
instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por el Procurador
Sr. Jañez Ramos y defendida por la Letrada Sra. Cosmea Rodriguez y como apelada, la demandante,
representada por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendida por el Letrado Sr. Tovar Pérez y en el que ha
sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha once de junio de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la procuradora doña Teresa Pérez Muñoz en nombre y representación de doña Rosario frente a la entidad mercantil Bankia, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula consignada en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el notario don Manuel Fermín Domínguez Rodríguez bajo el número de protocolo 891 que repercute de manera genérica todos los gastos de constitución de hipoteca y que se contienen en la cláusula quinta.

2.- Condenar a la entidad demandada a devolver a doña Rosario la cantidad de 2.200,53 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha en que efectivamente se pagaron.

3.- Declarar la nulidad de la cláusula consignada en la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario arriba mencionado bajo el número de protocolo 1.687 que repercute de manera genérica todos los gastos de constitución de hipoteca y que se contienen en la cláusula tercera.

4.- Condenar a la entidad demandada a devolver la cantidad de 1.508,29 euros más los intereses legales devengados desde la fecha en que efectivamente se pagaron.

5.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia, s.a.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando la demanda, se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y se le condenaba a la devolución al actor de la cantidad por él reclamada correspondiente a los gastos de notaría, registro de la propiedad e impuestos.

Se alega por la parte en su recurso en primer lugar que la sentencia yerra la no apreciar la excepción de cosa juzgada; en segundo lugar que la nulidad es indebida la haberse extinguido el contrato, al haber sido cancelado el crédito por su abono. En tercero que la cláusula anulada cumple los requisitos de incorporación y trasparencia la figurar redactados de forma clara y haber sido leída por el notario, entendiendo que no cabe declarar la nulidad de la cláusula como tal sino de cada uno de sus conceptos. En cuarto lugar se reclama por la condena al pago de las cantidades devengadas por los diferentes conceptos, entre ellos el IAJD. En quinto se impugna la imposición del pago de intereses. Y en último lugar se combate la condena en costas.



SEGUNDO. - Respecto de la cosa juzgada, alega la recurrente que concurre esta excepción porque las partes ya sostuvieron un pleito con motivo de la nulidad de la cláusula suelo, entendiendo que en este momento se vulnera el art. 400 LEC, pues en ese momento debieron alegarse todas las causas de nulidad.

El art. 400 LEC dispone: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

La Sala ya ha considerado en muchas otras decisiones anteriores que en estos casos no concurre la preclusión de alegaciones ni por tanto la cosa juzgada. Como vemos, la primera frase del precepto limita a que lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o títulos jurídicos. Los dos pedimentos son sustancialmente distintas. Lo que se pedía en la anterior demanda era la nulidad de la cláusula suelo por abusiva; ahora se pide la de la cláusula gastos y sus consecuencias. Son dos peticiones distintas.

Si la parte hubiese suscitado la nulidad del contrato de préstamo, entonces sí que concurriría la preclusión, puesto que la misma se podría haber solicitado por la nulidad de una u otra cláusula, pero dado que lo que se pide en cada una de ellas es la declaración de abusividad de diferentes disposiciones contractuales, dicha preclusión no concurre.

Dicho en otras palabras y tomando lo expresado por esta Sala en su sentencia de 13 de febrero de 2018, la excepción de cosa juzgada material recogida en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una figura tutelar de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio, que impone evitar decisiones jurisdiccionales contradictorias como exigencia derivada de la seguridad jurídica consagrada constitucionalmente. Su estimación se requiere que entre el pleito ya resuelto por sentencia firme y el promovido después exista identidad subjetiva, objetiva y causal.

Para apreciar la concurrencia total de la identidad de personas, cosas, acciones y causa o razón de pedir se hace preciso establecer un juicio comparativo entre la sentencia o demanda anterior y las pretensiones del posterior proceso, puesto que de la paridad entre los dos litigios debe inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieran de base a la petición, requiriéndose para apreciar dicha situación una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretenda, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 15-11-2001, 7-9-2007, 16-6-2010 y 9-1-2013, entre otras).

A los efectos de la cosa juzgada opera el principio de preclusión de las alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos reflejado en el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en virtud del cual no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda. Como ha señalado la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, el art. 400 de la Ley Procesal Civil persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida y establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante, sino que extiende la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula ( sentencias de 7-10-2010 , 30-3-2011 , 19-11-2014 , 21-7-2016 y 13-12-2017)'.



TERCERO. - En cuanto a su segundo motivo de apelación, debe darse la razón a la parte recurrente.

Entendemos que una vez extinguido un contrato, la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no tiene sentido, como tal declaración, puesto que el contrato ya se ha extinguido y sería absurdo revivirlo sólo para declarar nula una de sus disposiciones. No nos hallamos ante un caso de imprescriptibilidad o de ausencia de caducidad de la acción de nulidad, sino ante la operatividad de una acción de nulidad sobre un contrato que ya no existe.

Ahora bien, como también hemos reiterado, tal apreciación no implica en caso alguno que no deba analizarse si esa cláusula, cuando el contrato estaba en vigor, era abusiva, y por tanto nula, o no, a los efectos de determinar las consecuencias que esa nulidad producida durante su vigencia, pudiese conllevar, puesto que hemos afirmado que la acción de reclamación de las consecuencias de la abusividad de la cláusula, en este caso de los gastos impuestos la consumidor, puede ser reclamados aun cuando el contrato de préstamo se haya extinguido en base a la protección de los derechos del consumidor y su garantía de incolumidad, de forma que tanga acción para percibir cuanto le fue ilícitamente cobrado durante la vigencia del préstamo (siempre que la acción de reclamación no haya prescrito).

Por tanto, efectivamente deberá revocarse la sentencia en el sentido de declarar que no procede la nulidad por la extinción del contrato, pero ello no impedirá que se valoren sus consecuencias mientras estuvo en vigor.



CUARTO.- En cuanto al resto de los motivos de fondo, esta Sala se ha pronunciado ya de forma reiterada en un número de sentencias próximas a la centena sobre las cuestiones planteadas por el recurrente, en las que la entidad Bankia que ahora apela ha sido parte en la mayor parte de ellas, y mantiene una doctrina constante y unívoca, que no es coincidente en alguno de sus puntos con la fijada en la sentencia de instancia, aunque sí lo es en el resto. La reiteración permanente de los mismos argumentos, que por tanto son notorios con una simple consulta en cualquier base de datos y que son conocidos por la entidad recurrente al haberse resuelto otros muchos casos en los que era parte, exime de la repetición incesante de los mismos en un absurdo ejercicio de corta y pega, que sólo consume tiempo y bits de memoria del sistema. Y carece aún más de sentido en este caso, en que la parte recurrente no hace siquiera una cita, ni siquiera para criticarla, de la doctrina de esta Sala, lo que parece indicar que no tiene especial interés en ella.

Por tanto, nos limitaremos a exponer las conclusiones de esa doctrina permanente y reiterada en los que respecta a este caso.

En cuanto a la nulidad de la cláusula, hemos declarado de forma reiterada, en plena conformidad con la decisión del juzgador de instancia, que dichas cláusulas son abusivas, en tanto que imponen al consumidor con una carga exclusiva para el mismo, con vulneración del principio de trasparencia, pues no consta que el prestatario fuese informado del alcance de dichos gastos, para poder valorar la aceptación de dicha condición contractual, alcance que era conocido de forma sobrada por el profesional que se dedica de forma habitual a la realización de esos contratos. Examinada la clausula de este concreto contrato, se advierte que es idéntica a la de otras entidades cuya nulidad ha sido declarada y en ella no se contemplan las cuantías a cuyo pago se obliga el prestatario, por lo que la transparencia brilla por su ausencia; sin que ello se salve porque se cumpla el requisito de incorporación.

De la misma forma carece de base su alegación de que no proceda la declaración de abusividad de la cláusula en vez de la de cada concepto que lo sea. O que es abusivo es la imposición de una disposición en la que se le obliga la pago de todos los gastos, sean o no de su cargo. Cuestión distinta son las consecuencias que llevan anudadas esa declaración de nulidad, que como ya hemos dicho reiteradamente es su desaparición del contrato, por lo que cada parte deberá hacer frente a los gastos que le correspondan, legal o reglamentariamente.



QUINTO. - En cuanto a los gastos en sí, esta Sala ya ha expresado que los gastos de notaría, registro y gestoría corresponden a la entidad bancaria, por entender que es la principal interesada en obtener la escritura y la inscripción registral en los dos primeros casos, y por ser quien impone como regla general la gestoría que tramitará el acceso al Registro previo pago del impuesto, imposición lógica pues de la confianza en que esa inscripción registral se llevará a efecto depende el éxito de la garantía hipotecaria.

En cuanto al impuesto, esta Sala mantiene, y mantenía con anterioridad a las STS de 15 de marzo de 2018 (148/2018), que el impuesto corresponde al prestatario, pues así lo establece el reglamento del Impuesto y así lo había venido ratificando desde hacía ya veinte años la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Las recientes sentencias de la Sala Tercera que modificaron esa doctrina no se considera que afectasen a la seguida por la Sala. La nulidad de la cláusula quinta implica que no existe en el contrato una atribución de gastos, por lo que cada parte deberá abonar los que le correspondan. En la fecha de suscripción del contrato, en el año 2009, el obligado tributario era el prestatario, por lo que cuando pagó el impuesto hizo lo que tributariamente estaba obligado a hacer. El hecho de que se haya declarado la nulidad de ese precepto reglamentario (desconocemos si el inmediato cambio jurisprudencial de la Sala tercera ha hecho revivir el precepto anulado o sólo ha reinterpretado la consecuencia de su desaparición) no altera el hecho de que en aquella fecha el obligado fuese el actor y no el demandado. Por tanto y aunque se haya declarado esa nulidad, al banco nada le puede ser exigido, ni como consecuencia de la nulidad ni por un supuesto enriquecimiento injusto, puesto que en 2009 y hasta la actualidad (en que, de no haberse abonado la deuda tributaria, estaría prescrita) el banco nunca ha tenido la obligación de abonar ese impuesto. Y por ello resulta indiferente lo que el Pleno de la Sala Tercera, que como es evidente corresponde a otra jurisdicción, pueda decidir sobre el momento en que se debe computar los efectos de la nulidad; sin perjuicio de las acciones que el actor pudiera ejercitar, si procedieran, contra Hacienda, o las acciones que ésta pudiera ejercitar, si procediera, contra la entidad bancaria, cuestiones, como decimos, ajenas a este pleito civil.

Por tanto, este motivo de recurso debe ser estimado.



SEXTO.- Respecto del resto de los gastos estamos a la doctrina ya indicada por la Sala y por tanto se debe desestimar su pretensión de que los gastos de notaría y registro sean de cargo del cliente. En consecuencia procederá revocar la sentencia de instancia en el sentido de excluir de la condena de pago la cantidad de 1463,22 € de la primera escritura de concesión del crédito y 952 € de la segunda escritura de ampliación.

SÉPTIMO.- Respecto de los intereses, esta Sala también se ha pronunciado de forma reiterada en el sentido que, dado el derecho del consumidor la resarcimiento completo de los perjuicios sufridos por la abusividad de la cláusula, es procedente su imposición ala entidad recurrente, siendo indiferente que no sea ella la que percibiese dichas cantidades, pues en todo caso son cantidades que evitó pagar en su momento, por lo que dicho ahorro le ha supuestos un evidente aprovechamiento de ese capital en su favor, del que no puede aprovecharse en perjuicio del consumidor defraudado.

Esta misma doctrina es aplicada por la reciente STS 725/2018, de 19 de diciembre, en que el Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. Según dispone tal sentencia, la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

Continúa dicha resolución exponiendo que el efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque la STS 725/2018 reconoce que en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, indica que se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tendría similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía, por lo que concluye que los intereses deben abonarse desde el momento en que su hizo el pago.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, estimado parcialmente el recurso de apelación, lo que su vez lleva la estimación parcial de la demanda, debe revocarse su imposición al banco y en su lugar no ser impuesta a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias, dando también la razón en este punto la recurrente.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando de forma parcial, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A. ,contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº1 de esta ciudad en juicio ordinario 428/2017; se revoca la misma de forma parcial en el siguiente sentido: 1. En los puntos 1 y 3, se desestima la declaración de nulidad de la cláusula de gastos expresada en cada uno de ellos, dada la extinción de los contratos de préstamo hipotecario en que constaban, sin perjuicio de ratificar que durante la vigencia del contrato la misma fue abusiva y por tanto nula.

2. En el punto 2 del fallo excluir de la cantidad a cuyo pago se condena, la cantidad de 1.463,22 € en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados; 3. En el punto 4 del fallo excluir de la cantidad a cuyo pago se condena, la cantidad de 952 € en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados; 4. Se revoca el punto 5, declarando la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.