Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 211/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000211/2018
NIG: 3802641120150003092
Resolución:Sentencia 000013/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000459/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de La Orotava
Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ; Abogado: Maria Sandra Luis Luis;
Procurador: Maria De Los Angeles Martin Felipe
Apelado: Teofilo ; Abogado: Emeterio Antonio Rivero Rivero; Procurador: Julia Susana Trujillo Siverio
Apelante: Agustina ; Abogado: Emeterio Antonio Rivero Rivero; Procurador: Julia Susana Trujillo
Siverio
Apelante: Andrea ; Abogado: Emeterio Antonio Rivero Rivero; Procurador: Julia Susana Trujillo Siverio
Apelante: Serafin ; Abogado: Emeterio Antonio Rivero Rivero; Procurador: Julia Susana Trujillo Siverio
Apelante: Teodulfo ; Abogado: Emeterio Antonio Rivero Rivero; Procurador: Julia Susana Trujillo
Siverio
Apelante: Bernarda ; Abogado: Emeterio Antonio Rivero Rivero; Procurador: Julia Susana Trujillo
Siverio
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 459/2015, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Orotava, promovidos por la Comunidad de Propietarios del
EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Dª. María de los Ángeles Martín Felipe, y asistida por la
Letrada Dª. María Sandra Luis Luis, contra Dª. Agustina , D. Serafin , D. Teodulfo , Doña Andrea , y
Dª. Bernarda , representados por la Procuradora Dª. Julia Susana Trujillo Siverio y asistidos por el Letrado
D. Emeterio Antonio Rivero Rivero, y contra D. Teofilo ; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la
presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª. Carolina Gutiérrez Segovia, dictó sentencia el 15 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra DOÑA Agustina y los herederos de DON Carmelo , esto es DON Serafin , DON Teodulfo , DON Teofilo , DOÑA Andrea y DOÑA Bernarda , DECLARO que la finca descrita en el suplico y en el hecho primero de la demanda, propiedad de la actora, no se encuentra gravada por servidumbre, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración; Asimismo, CONDENANDO a los demandados a cesar en las perturbaciones que causen en la propiedad, debiendo restituirse la situación de dicha finca, de modo que se proceda a la eliminación de los desagües establecidos por los demandados, debiendo ser reparados los desperfectos causados y todo ello a costa de los demandados.

Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la Procuradora Sra. Trujillo Siverio, en la representación que ostenta de los demandados, se interpuso recurso de apelación. Evacuado el respectivo traslado, por la Comunidad de Propietarios demandante, se formuló oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Julia Susana Trujillo Siverio, bajo la dirección del Letrado D. Emeterio A. Rivero Rivero, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. María de los Ángeles Martín Felipe, bajo la dirección de la Letrada Dª. María Sandra Luis Luis; señalándose para deliberación, votación y fallo el día doce de diciembre del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO, Magistrada-Presidenta de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , interpone demanda contra Doña Bernarda y los herederos de su difunto marido, solicitando que se declare que la finca de su propiedad no se encuentra gravada por servidumbre de desagüe a favor de la demandada, condenándose a dicha parte a cesar en las perturbaciones que causan a la actora como consecuencia de la instalación de los desagües descritos, ordenándose la eliminación de los mismos a costa de la demandada, con reparación de desperfectos en su caso.

Opuesta la demandada, la sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda en todas sus partes, sentencia que es recurrida por la demandada alegando: 1) Defecto en el modo de proponer la demanda al pedir, sin la precisión suficiente, el arreglo de unos desperfectos.

2) Error en la valoración de la prueba. Por lo que afecta al título que aporta la actora, no consta referencia ni a la existencia ni a la ubicación del pozo absorbente si bien, en cuanto a linderos, señala que el edificio linda con la vivienda de los demandados situada al sur. Don Carmelo , constante matrimonio con doña Bernarda , construyó en 1980, en terrenos de propiedad de la sociedad de gananciales, una vivienda situada al sur de la parcela donde se levantó posteriormente el EDIFICIO000 , terrenos propiedad de los cónyuges, siendo promotora del mismo la entidad de cuyas participaciones eran titulares. Que en ese terreno habían construido el pozo absorbente necesario para dar salida a las aguas residuales de la vivienda y una vez construido el EDIFICIO000 , acoplan a dicho pozo las aguas residuales del citado edificio. La zona donde se ubican ambas propiedades carece de red de alcantarillado.

3) La jurisprudencia requiere para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre que se acredite que la actora es titular exclusivo y excluyente de la finca respecto de la que se reclama. En este caso, el actor no prueba ese dato, acreditando la recurrente la titularidad sobre el referido pozo. No se trata de negar la titularidad de la actora sobre el pozo, o su mejor derecho a tener acopladas las aguas al mismo, por el contrario, lo que se niega es que la actora tenga la propiedad exclusiva del pozo.

4) Signos aparentes. Del informe pericial de la demandada resulta la certeza de dichos signos, al señalar que las tuberías que canalizan las aguas residuales de la demandada son de tipo colgante, pendiendo del techo, siendo técnica constructiva que los bajantes se coloquen junto a los pilares quedando cubiertos por el revestimiento, formando lo que se conoce como -falsas columnas-, fácilmente detectables al ser un mero recubrimiento. La aportación de un documento que contenga una autorización administrativa para construir el pozo, no acredita por sí mismo que se hubiera construido.

5) Costas. Vista la naturaleza de la cuestión litigiosa planteada en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 LEC , no procedería la expresa imposición de las costas.

A dicho recurso se opone la actora alegando: 1) La manifestación de los demandados relativa a que antes de aportar las dos parcelas a la entidad Salvador Tenerife SL para la construcción del EDIFICIO000 , habían construido en ese terreno un pozo absorbente, es un hecho que no consta acreditado, teniendo en cuenta que dicha promotora solicitó autorización administrativa para la construcción de un pozo de esas características, necesario para verter sus aguas el edificio, lo que demuestra que fue construido en los años 2000-2001 y no con anterioridad. Que dicho pozo se encuentra ubicado en el subsuelo del edificio, hecho que queda acreditado de la documental y pericial aportada a las actuaciones.

2) Por ser la acción ejercitada una negatoria de servidumbre, corresponde a la actora acreditar el dominio, hecho que consta probado, teniendo en cuenta que la propiedad se presume libre.

3) Que no se ha solicitado ninguna indemnización de daños y perjuicios.

4) Que el pozo es un elemento común del edificio y pertenece, con carácter exclusivo y excluyente, a los propietarios. La ubicación del pozo es una cuestión que no ha sido discutida por las partes. Resultando de las pruebas aportadas que las canalizaciones se sitúan en el garaje del edificio.

5) Quedó acreditada la inexistencia de signo aparente de servidumbre, constando que todos los bajantes de la vivienda de los demandados están ocultos tras las paredes, siendo necesaria la realización de catas para detectarlos, hecho desconocido por los comuneros.

6) La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas de la primera y segunda instancia.



SEGUNDO.- La cuestión litigiosa a resolver en esta alzada se centra en determinar si concurren los requisitos necesarios para que prospere la acción negatoria de servidumbre ejercitada por la Comunidad actora, relativa a que el pozo absorbente, situado en el subsuelo del terreno en el que se asienta el edificio de la Comunidad, no se encuentra gravado con ninguna servidumbre de desagüe a favor de la vivienda colindante de la que son propietarios los demandados.

A la vista de las pruebas practicadas pueden declararse probados los siguientes hechos: 1) Entre los años 1979 y 1980, el matrimonio formado por la demandada, Doña Bernarda , y Don Carmelo , fallecido, era propietario de unos solares situados en la zona de La Matanza denominada Los Majuelos. En uno de ellos, el situado más al sur, construyeron una vivienda unifamiliar que ha servido de domicilio a la familia hasta la actualidad.

2) Que debido a que la referida zona no dispone de red de alcantarillado público, construyeron un pozo absorbente en la finca, que servía de desagüe a la citada vivienda 3) En torno al año 2000, Don Carmelo y su esposa, constituyeron una sociedad mercantil que promovió la construcción sobre el resto de los solares aportados a la entidad mercantil, del EDIFICIO000 que, constituido en régimen de propiedad horizontal, fue vendido por fincas, siendo titular la familia demandada de los garajes ubicados en el sótano.

4) La entidad promotora pidió y obtuvo autorización administrativa para la construcción de un pozo absorbente por persistir en la zona la misma situación que veinte años antes, relativa a la carencia de alcantarillado público.

5) A la fecha actual, y desde que se construyó el edificio, resulta que, tanto la vivienda de los demandados como el edificio de la Comunidad actora, vierten sus aguas al mismo pozo absorbente, constando que la vivienda unifamiliar lo viene haciendo desde la fecha de su construcción.



TERCERO.- No siendo cuestión controvertida que la vivienda de los demandados desagua desde 1980 en el pozo absorbente situado en el subsuelo del terreno en el que se levanta el edificio de la Comunidad actora, alega dicha parte que el pozo es de su propiedad por tratarse de un elemento común del edificio, sin que la finca se encuentre gravada por una servidumbre de desagüe a favor de la vivienda de los demandados.

Por el contrario, la demandada, negando la existencia de servidumbre alguna, alega que el citado pozo es copropiedad de ambas partes.

Vistos los hechos declarados probados, debemos tener por acreditado que desde finales de 1979 existe en la zona un pozo negro construido por los demandados, con la finalidad que le es propia y que fue utilizado en exclusiva por sus propietarios durante más de veinte años para dar salida a las aguas residuales de la vivienda. Más tarde, y como consecuencia de la construcción del edificio de la Comunidad actora, en torno al año 2000, precisamente en la zona en la que estaba excavadoel pozo, la vivienda de los demandados siguió vertiendo aguas al mismo, al igual que lo hacíanlas procedentes del nuevo edificio, transcurriendo la canalización por los bajos del edificio, como consecuencia de que esa nueva construcción se llevó a cabo por la promotora del edificio, la entidad mercantil que constituyeron la demandada y su fallecido marido.

No constando acreditado, como pretenden los actores que, pese a que se obtuvo la correspondiente autorización administrativa, la promotora construyera un pozo absorbente, distinto del ya existente, para que sirviera de desagüe al nuevo edificio, y teniendo en cuenta que a esa fecha, la vivienda en la que residían los hoy demandados, presumiblemente debía de constar con un pozo, por tratarse de una zona en la que no existe servicio municipal de alcantarillado, debe tenerse por acreditado, de acuerdo con lo establecido en el art. 386 de la LEC , que el edificio fue conectado al pozo absorbente ya existente y del que eran titulares las mismas personas que, a su vez, lo eran de la entidad promotora del edificio.

Como consta de la escritura de constitución de sociedad limitada de siete de noviembre de 2000, los cónyuges Don Carmelo y Doña Bernarda aportaron a la referida sociedad los trozos de terreno de que eran titulares en Los Majuelos, sin que conste que en dicha transmisión hicieran reserva alguna respecto de la transmisión del subsuelo de la finca, de manera que debemos estimar que el referido pozo por encontrarse en la finca en la que se construye el edificio de la Comunidad de Propietarios, le pertenece a la misma, sin que la demandada haya acreditado la existencia de título alguno que pruebe la propiedad del mismo, si quiera sea en régimen de copropiedad.



CUARTO.- Las conducciones de las aguas residuales y pluviales de la vivienda de los demandados atraviesan la propiedad de los actores, debiendo determinarse si existe título que les obligue a soportar dicha servidumbre.

Como viene señalando reiteradamente la jurisprudencia, el art. 541 del Código Civil se extiende a supuestos de servidumbres distintas de las de paso, como pueden serlo las de luces y vistas y las de desagües.

Dicho precepto señala que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajena una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debe estimarse que la servidumbre de desagüe se constituyó por título voluntario otorgado los titulares de ambas fincas, doña Bernarda y su marido, quien planearon la construcción del edificio de modo que vertiera sus aguas residuales al pozo existente, pozo al que continuaría vertiendo sus aguas residuales la vivienda de su propiedad por medio de las conducciones que atraviesan el edificio.

Las servidumbres exigen título de constitución pero éste no necesariamente tiene que ser documental, pues la voluntad de constituirlas por parte del dueño del predio sirviente puede ser verbal o derivada de actos expresos, sin que para ser oponibles a terceros precisen de la inscripción en el Registro de la Propiedad, bastando el efectivo servicio de la servidumbre al predio dominante y la existencia de signos externos, pues la servidumbre de desagüe de aguas pluviales y residuales es una servidumbre continua, aparente y positiva, como resulta de lo dispuesto en los arts. 530 y siguientes del Código Civil .

Respecto de la existencia de signos externos, debemos estar a los tiempos presentes, pues si bien es cierto que este tipo de servidumbres se suelen dar en zonas no urbanizadas en las que suele ser corriente que aparezcan signos evidentes de las canalizaciones que transcurren a la vista, por medio de terrenos sin construir, tal requisito, el de los signos externos, debe ser interpretado de acuerdo con el lugar en que se constituye la servidumbre, un nuevo edificio construido hace menos de veinte años, debiendo estarse a lo establecido en la pericial aportada por la actora, que evidencia la existencia de signos externos de conducciones procedentes de la vivienda del demandado, pues como señala el citado informe pericial, refiriéndose a la planta de garaje del edificio, -la red de saneamiento de esta planta es del tipo red colgada con tuberías de PVC de diferentes secciones y no están diferenciadas las fecales de la pluviales sino una única red de saneamiento con arquetas a pie de bajante y vertido en una fosa séptica y luego pozo absorbente-. Más adelante, folio 53 de las actuaciones, se aporta una fotografía a cuyo pie se dice -Foto 6: bajante de pluviales procedente de la vivienda colindante ajena al edificio y contador de agua del edificio. Se identifica la vivienda colindante como la situada en la EDIFICIO000 , 23-. En el siguiente folio, 55 de las actuaciones, se aporta la fotografía n.º 8, a cuyo pie se hace constar -En el techo del garaje se observa la tubería de agua alimentada por el contador de la fotografía anterior y desde éste se localizan el resto de los bajantes y su procedencia.

Hacer especial incidencia en que el bajante que se observa a la derecha de la tubería de agua, es el bajante de pluviales procedente de la vivienda colindante ajena al edificio, nombrada en la fotografía anterior y que curiosamente se une a la red de saneamiento del edificio como se observa en la fotografía-. Respecto de la foto n.º 9, folio 56, la perito hace constar -sobre el trastero tendríamos localizada la cazoleta del patio de la vivienda de planta baja anteriormente nombrada-.

Al folio 57, señala la perito -se observan dos formas de pilares adosados a la pared medianera del EDIFICIO000 con la vivienda colindante que no coinciden con su estructura. Si a esto le sumamos que exteriormente se observan bajantes procedentes de la vivienda colindante, pongo en conocimiento de la presidenta, la necesidad de realizar catas a estos supuestos pilares a modo de confirmar lo que son o si son falseos de bajantes no identificados visualmente-.

Tal y como consta en el citado informe pericial, se realizan cuatro catas, dos en el primer falso pilar situado más cercano a la entrada y coincidiendo con la esquina de la vivienda colindante nombrada, y dos en el segundo falso pilar coincidiendo con la esquina opuesta de la vivienda colindante y situado sobre el trastero perjudicado, señalando que -en el interior de estas catas se puede observar claramente y sin margen para la duda que no son elementos estructurales sino falseos efectuados para la ocultación de bajantes procedentes de la vivienda colindante-.

En consecuencia con lo expuesto, podemos estimar la existencia de signos externos de la servidumbre de desagüe constituida que, en un caso son evidentes, como el bajante de recogida de aguas pluviales de la terraza de la vivienda de los demandados y, en otro caso, si bien están revestidos de falsos pilares, dichos bajantes de aguas residuales son fácilmente detectables por no corresponderse los pilares que los recubren con la estructura del edificio.

Acreditada la existencia de signos aparentes, debemos estimar debidamente probada la constitución de la servidumbre de desagüe de lavivienda de los demandados por la que, atravesando el edificio de la actora, vierte las aguas residuales y pluviales al pozo de la Comunidad actora; tratándose de la denominada servidumbre del padre de familia, al quedar acreditado que los titulares de la vivienda, antes de vender el edificio que fue dividido horizontalmente, constituyeron una servidumbre de desagüe, dejando como signos aparentes los que acabamos de referir.

En consecuencia, por tratarse de una servidumbre aparente, debe ser respetada por el predio sirviente aunque conste en la escritura que la transmisión de la propiedad se efectúa libre de cargas, procediendo la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, con absolución de los demandados de los pedimentos formulados en su contra.



QUINTO.- Tal y como solicitó la demandada en su recurso, a la vista de los hechos a que se contraen estas actuaciones, se estima que no procede efectuar expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de la alzada.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Agustina , Don Serafin , Don Teodulfo , Don Teofilo , Doña Andrea y Doña Bernarda .

Se revoca la sentencia dictada en la primera instancia.

Se desestima la demandada formulada por los actores, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra.

No se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-