Sentencia CIVIL Nº 13/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00013/2019
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, veinte de marzo de dos mil diecinueve, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan Luis Pía Iglesias, don Pablo A. Sande García,
y don Fernando Alañón Olmedo, dictó
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 26/2018 interpuesto por doña Fermina y doña Guillerma y doña Martina
, representadas por el procurador don Juan Garmendia Díaz y asistidas por el letrado don José Lino Balsa
Seijo, y en el que es parte recurrida doña Leocadia , representada por el procurador don Luis Couce Vidal
y asistida por la letrada doña Fátima Ojea Barcón, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 28 de junio de 2018 (rollo de apelación
número 468 de 2017 ), como consecuencia de los autos del juicio ordinario por razón de la cuantía número
149 de 2017, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, sobre acción declarativa de
propiedad y negatoria de servidumbre de paso.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El procurador don Luis Couce Vidal, en nombre y representación de doña Leocadia , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Ferrol, formuló, el 9 de febrero de 2017, demanda de juicio ordinario contra doña Fermina y contra sus hijas doña Guillerma y doña Martina .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que estime declarar la propiedad de la finca descrita en el Exponendo
PRIMERO de la Demanda de conformidad a los Informes Periciales adjuntos (DOC. Nº U NO y CINCO), a favor de la demandante, que le pertenece en propiedad plena, y que la misma no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca de la demandada, y se le condene a estar y pasar por esta declaración, absteniéndose en lo sucesivo de pasar y realizar cualquier acto de perturbación sobre dicha finca, e imponiendo el pago de las Costas procesales a la parte demandada.

2. Admitida la demanda, por medio de Decreto dictado el siguiente día 13, y emplazadas las demandadas, el procurador don Juan Fernando Garmendia Díaz, compareció en los autos (el 15 de marzo) en nombre y representación de las mismas y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con condena en costas.

3. Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa establecida en el artículo 414 LEC y celebrada ésta sin avenencia el 5 de abril se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. La vista se celebró el siguiente 31 de mayo.

4. El Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol dictó sentencia con fecha de28 de junio de 2017 , cuyo fallo es como sigue: Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Leocadia contra doña Fermina , doña Guillerma y doña Martina con imposición de costas de la instancia.



SEGUNDO: La representación de la actora interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con fecha de 28 de junio de 2018 , que en su parte dispositiva dice: Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Leocadia , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol , en los autos 149/2017, debemos, revocar y revocamos la referida resolución, y estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Leocadia , contra Doña Fermina , Doña Guillerma y Doña Martina , debemos declarar y declaramos que la finca descrita al hecho primero de la demanda no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados; condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, absteniéndose en lo sucesivo de pasar y realizar cualquier acto de perturbación sobre dicha finca, con imposición de costas a los demandados. No se hace especial imposición de las costas de alzada.



TERCERO: El procurador don Juan Fernando Garmendia Díaz, en nombre y representación de las demandadas y apeladas, mediante escrito presentado en la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña el 13 de septiembre, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el anterior 28 de junio.

Por diligencia de ordenación de 1 de octubre, la Audiencia acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y emplazar ante la misma a las partes personadas por treinta días.



CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 31 de octubre de 2018 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de doña Leocadia , el procurador don Luis Couce Vidal formalizó escrito de impugnación del recurso el 12 de noviembre.

La Sala, por providencia de 10 de diciembre de 2018, señaló día, el pasado 8 de enero, para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: La construcción formal del recurso y sus graves defectos constructivos inevitablemente conducentes a su desestimación.

1. La parte recurrente, en un principio demandada y después apelada, dice que interpone frente a la sentencia de la Audiencia -acogedora de la acción negatoria de servidumbre ejercitada con la demanda- 'recurso de casación por razón de interés casacional, conjuntamente con el recurso extraordinario por infracción procesal'.

Así pues, no se repara en que la competencia de este Tribunal Superior alcanza exclusivamente al conocimiento del recurso de casación, ya se funde éste además, o no, en algún motivo de infracción procesal, según se sigue de la regla 1ª del punto 1 de la disposición final decimosexta de la LEC , a cuyo tenor resulta ocioso suscitar ante este Tribunal -tal y como hace la recurrente- dos recursos, el de casación y el de infracción procesal, toda vez que por el momento no se nos ha conferido competencia alguna para conocer del segundo de los mencionados, si bien, en tanto no se confiera, y en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponda a esta Sala de lo Civil y Penal, 'las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente Ley ' (al respecto, y entre las más recientes resoluciones, SSTSJG 26/2018, de 7 de noviembre, y 39/2016, de 31 de octubre , junto con los AATSJG de 24 de enero de 2017 y 9 de mayo de 2018 ).

Por añadidura, la recurrente tampoco se percata de que nos encontramos ante un asunto tramitado por razón de la cuantía, lo que significa que a tal supuesto de recurribilidad ha debido de sujetarse el escrito de interposición del recurso. En consecuencia, al no estar en presencia de un asunto tramitado por razón de la materia, no cabe impugnar la sentencia de la Audiencia ex artículo 477.2.3 º y 3 LEC por considerar que el recurso presenta interés casacional. En este sentido recordaremos que el interés casacional representa una modalidad o presupuesto de recurribilidad, limitado entre nosotros, quiere decirse cuando se trata del recurso de casación del que esta Sala de lo Civil (y Penal) conoce, a los asuntos que se tramitan específicamente por razón de la materia, toda vez que -como hemos destacado en numerosas ocasiones- respecto de los asuntos tramitados por razón de la cuantía como el presente no existe summa gravaminis (artículo 2.2 LCG/2005), lo que a partir del precedente que representa el artículo 1ª) LCG/1993 nos permite hablar de la idoneidad verdaderamente universal de las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales de Galicia en los asuntos tramitados por razón de la cuantía para ser combatidas en casación ante esta Sala al no estar sometidas a limitación por causa de la misma (por todas, STSJG 23/2018, de 19 de octubre .

Por ende, insistimos en lo que venimos subrayando al menos desde el ATSJG 16/2013, de 7 de mayo , y ya antes avanzamos en la STSJG 42/2012, de 28 de noviembre , en armonía con el criterio adoptado por el Tribunal Supremo al respecto: 'Como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita que se fije o se declare infringida o desconocida', nada de lo cual lleva a cabo la recurrente a pesar de invocar el interés casacional como supuesta vía amparadora de su recurso, así como en el único motivo de estricta casación que formula, limitado en su encabezamiento a denunciar la infracción del artículo 87.2 LDCG/2006 -aunque sin indicarnos en su desarrollo, en el que se hace supuesto de la cuestión como más abajo se dirá, de qué concreta manera o en qué medida o grado pudo ser vulnerado por la Audiencia dicho precepto, atinente a la válida constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico- y a la cita de determinadas sentencias de esta Sala -parcialmente transcritas- a cuya doctrina se opondría la resolución combatida de la Audiencia, pero nada menos que a la luz del factum de la sentencia de primera instancia revocada por la de segunda instancia (por todas, STSJG 9/2018, de 16 de mayo ).

2. No se reducen a los apuntados los importantes déficits constructivos del recurso, lo que de por sí justifica su inadmisión y en este trance su desestimación ex artículo 483.2.1 º y 2º LEC (por todas, STSJG 8/2017, de 21 de febrero ). En efecto, el escrito de interposición del recurso se construye al margen por completo de las exigencias ineludibles de la técnica casacional puesto que incluso el a su vez único motivo de infracción procesal que lo acompaña se formula sin diferenciarlo de lo que es un motivo de casación -el que ha de versar sobre materia jurídica sustantiva-, mientras que el propiamente procesal tiene por objeto cuestiones exclusivamente procesales. Sucede, pues, que la parte recurrente, al denunciar en tal motivo de supuesta infracción procesal ex artículo 469.1.2º LEC la vulneración del artículo 24.1 CE en relación con los artículos 216 , 217 y 218 LEC , 82.2 LDCG / 2006 y 1253 CC (este último, un precepto inexistente por derogado), en absoluto parece percibir la apuntada clara delimitación entre el ámbito de la casación y el de la infracción procesal, mezclando incorrectamente la infracción de preceptos sustantivos y no sustantivos, además absolutamente heterogéneos entre sí (por todas, SSTSJG 17/2011, de 30 de mayo y 11/2012, de 29 de febrero , y AATSJG 16 y 24/2015, de 19 de junio y 23 de septiembre, en los que con cita de las SSTSJG 11 y 21/2015, de 10 de febrero y 14 de mayo, subrayamos que la denuncia en un mismo motivo de preceptos plurales y heterogéneos genera la existencia -proscrita- de ambigüedad e indefensión, así como el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017, del que también se desprende, como ya dijimos en la STSJG 8/2017, de 21 de febrero , la procedencia de la inadmisión del recurso por la acumulación de infracciones o la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, debiendo formularse en todo caso cada infracción en un motivo distinto, y más cuando la naturaleza de las denunciadas es por completo diferente como diferentes son -insistimos- los motivos de infracción procesal y los estrictamente casaciones).



SEGUNDO: Alcance del fallo desestimatorio, costas y depósito.

La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC ; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, lo que procede es decretar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

1º No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Fermina , doña Guillerma y doña Martina contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 28 de junio de 2018 (rollo de apelación número 468 de 2017 ), la cual confirmamos.

2º Imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

3º Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así se acuerda y firma.