Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 522/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00013/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000522/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA DE LA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ.
En OVIEDO, a veintiuno de enero de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Modificación de Medidas nº 58/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo
de Apelación nº 522/19, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Miriam , representada por la
Procuradora Doña María Luz Llorente García y bajo la dirección de la Letrado Doña Isabel Buj Gutiérrez, y como
apelado y demandado DON Martin , representado por el Procurador Don Juan Perotti Antolín y bajo la dirección
del Letrado Don Germán González Calvo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiséis de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Menéndez Merino, en nombre y representación de doña Miriam , contra don Martin .

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'.

'

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Miriam , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Miriam se promueve demanda de modificación de medidas frente al que fuera su esposo Don Martin , solicitando se dicte sentencia en la que se acuerde modificar la extinción de la pensión compensatoria fijada en tres años en la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 4 de febrero de 2.016, acordándose en el presente procedimiento el abono de la misma en la suma de 200 € (misma cuantía que se viene abonando) con carácter vitalicio o, subsidiariamente, en el plazo que se estime adecuado a favor de Doña Miriam y a cargo de Don Martin .

Sostiene la demandante la pertinencia de modificar el pronunciamiento establecido en la resolución citada de 4 de febrero de 2.016 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, estableciendo como antecedentes que ambos litigantes se encuentran divorciados en virtud de sentencia de 13 de junio de 2.006 donde se estableció la pensión compensatoria de 180 € a cargo del hoy demandado a favor de la demandante; posteriormente hubo un incidente en el año 2.011 en el que se extinguió la pensión de alimentos a cargo del padre y se impuso a la madre la contribución a los alimentos del hijo en 90 € al mes, manteniendo la pensión compensatoria; en el año 2.014 en un nuevo incidente de modificación de medidas se acuerda en primera instancia el mantenimiento de la pensión compensatoria de la esposa, y recurrida la sentencia a la Audiencia, la Sección 4ª en la sentencia referida de 4 de febrero de 2.016 establece una pensión compensatoria temporal con el plazo de tres años desde el dictado de la resolución. Señala la parte demandante que el hijo común está conviviendo de forma continuada con ella, tratándose de una persona que está superando un proceso de drogodependencia y que tras el dictado de la sentencia del último procedimiento citado volvió a convivir con la madre, lo que viene haciendo desde el 16 de febrero de 2.016. Además se añade que la fundamentación jurídica y fáctica de la sentencia de la Audiencia para proceder a limitar temporalmente la pensión compensatoria es irreal y no se ajusta a lo efectivamente sucedido de hecho, y así la actora continúa con el mismo trabajo tras los tres años estipulados en la sentencia, de modo que la situación de desequilibrio permanece, además su situación médica es delicada, está aquejada de epilepsia y de la enfermedad de Crohn, patologías estas que ya tenía con anterioridad al dictado de la última resolución judicial, encontrándose en el momento de interponer la demanda en una situación de incapacidad temporal por fractura del húmero. De todo ello concluye la actora la pertinencia de su pretensión dada su situación médica, la convivencia de la demandante con el hijo común, al que cuida y proporciona los cuidados personales y médicos exclusivamente la actora y la imposibilidad efectiva de Doña Miriam , que es diplomada en empresariales, para superar el desequilibrio económico existente, añadiendo que en la actualidad al encontrase en situación de incapacidad temporal percibe 218 € al mes, siendo sus ingresos cuando no estaba afectada de la incapacidad temporal de 382,38 € por su trabajo como asistenta durante tres horas diarias en un domicilio, además en la actualidad se encuentra aquejada de una incapacidad del 34% y su hijo tiene una discapacidad del 66%, habiendo recibido ayudas de salario social, ayuda para el alquiler de la vivienda, ayuda para alimentos y suministros, bono social como consumidor vulnerable severo y tenía cita con Cáritas el 28 de febrero de 2.019.

A la pretensión actora se opone la parte demandada, que sostiene que la situación existente en este momento es la que contempló la sentencia de la Audiencia Provincial de 4 de febrero de 2.016 y considera además que si bien es factible reducir la pensión compensatoria o incluso extinguirla, lo que no cabe es incrementar al alza bien en el tiempo bien en la cuantía. El Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, interponiendo frente a su resolución la demandante el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sostiene la recurrente que no ha habido una correcta valoración de la prueba, toda vez que la practicada evidencia que ha habido una serie de circunstancias tras la emisión de la sentencia de la Audiencia que modifican los hitos en su día tenidos en cuenta para concluir con la medida de establecimiento de una pensión temporal; y así se reitera la situación médica y laboral de la actora en los términos expuestos en líneas precedentes, se alega que el hijo convive fundamentalmente con ella aunque en algún período y durante algunos fines de semana vaya con el padre; que su situación económica es claramente precaria, que está en situación de incapacidad temporal, que precisa la ayuda de Organismos Públicos y alimentos por parte de sus padres y que no se ha superado en definitiva el desequilibrio económico en el plazo que la sentencia preveía, a lo que se añade que en cuanto a la situación de salud, aparte de la situación que tenía al momento del dictado de la sentencia de la Audiencia, ha habido nuevas situaciones como la psoriasis que le ha sido diagnosticada.

La prueba practicada evidencia que la demandante continuó en la situación que tenía en el momento en que se dictó la sentencia de la Audiencia en cuanto a que no obstante tener la diplomatura en empresariales su trabajo es de asistenta durante 3 horas diarias, desconociéndose si ya en el momento de dictar esta resolución continúa la incapacidad temporal por la fractura del húmero, ya es alta en la misma; en cuanto a la situación de su salud ya existía en el momento de dictarse la sentencia de segunda instancia de 4 de febrero de 2.016 en cuanto a las patologías más importantes de la actora. Respecto al hijo, que es mayor de edad, se ha acreditado que vive en unas ocasiones con el padre y en otras con la madre, aunque parece inferirse que está mayor tiempo con la madre y que se marcha con el padre aparte de fines de semana cuando tiene conflictos con la demandante, normalmente por el control que la misma ejerce sobre él para evitar situaciones de recaída en su patología. Este hijo percibe una pensión no contributiva y además está legitimado para interesar alimentos de sus padres en caso de precisarlos. Mas para la Sala lo que es determinante, como también observa el Juzgador 'a quo', es si acordada la pensión con carácter temporal por el plazo referido puede solicitarse la modificación al alza, bien cuantitativa o cualitativamente, ya que se solicita que la pensión compensatoria se establezca con carácter indefinido o subsidiariamente que se señale un nuevo plazo de pensión temporal.

Pues bien, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2.018 se declara: 'La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término.

Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación.

El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia nº 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio.

Por ello, en la sentencia nº 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico.

Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias nº 106/2014, de 18 de marzo y nº 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento.' Esta Sala en la sentencia de 30 de junio de 2.005 declaró: 'En efecto, si la pensión tiene una finalidad reparadora destinada a paliar el desequilibrio causado en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, tal desequilibrio (el concurrente en aquella fecha) es el único que puede y debe ser tenido en cuenta, de suerte que la mejora de fortuna del acreedor y beneficiario, en cuanto incide en dicho desequilibrio minorándolo o eliminándolo, debe provocar bien la reducción de la pensión bien su supresión y, por el contrario, el aumento de ingresos del obligado, en cuanto hecho ajeno al desequilibrio en su día ponderado, no habrá de tener incidencia alguna sobre la pensión y sí, en cambio, la reducción de los ingresos del obligado con respecto a los que fueron tenidos en cuenta al momento de evaluar el desequilibrio generador de la pensión.

Además de esto, de los términos del precepto resulta su carácter restrictivo y excluyente cuando concreta la posibilidad de modificación 'sólo' para el caso de alteración en la fortuna de uno y otro interesados y que esta sea sustancial, lo que conlleva, a su vez, que deba rechazarse como causa de modificación toda otra no incardinable en el ámbito relativo a la fortuna de los cónyuges, siquiera dentro de ella pueda y deban ponderarse aquellas afectaciones físicas y menoscabos de la salud que influyan en su capacidad de producción de ingresos propios o en su patrimonio, como que, también deban rechazarse, por no ser sustanciales, aquellas variaciones derivadas del normal desarrollo de la vida'. Por último se cita por la propia parte apelada una Sentencia de la Sección Primera de este Audiencia Provincial de 3 de mayo de 2012 que parcialmente se transcribe en la que se hace referencia la sentencia de esta sección que citamos anteriormente y en la que se concluye que está excluida la alternativa de un incremento de la pensión compensatoria ya lo sea en su cuantía económica ya en su duración temporal añadiendo: ' Este Audiencia Provincial por su parte y en armonía con el criterio mayoritario de los Tribunales se ha mostrado contraria a la posibilidad reclamada en tanto que la modificación de que trata el art. 100 del Código Civil sólo puede ser interpretada como modificación a la baja y no al alza'.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y teniendo en cuenta además que no se ha producido una alteración sustancial en la fortuna de los excónyuges, además en cualquier caso si el fundamento de la pensión compensatoria es la pérdida de oportunidades con ocasión del matrimonio, también ha de considerarse el tiempo transcurrido desde el divorcio en orden a paliar aquella pérdida de oportunidades que determina la fijación de la pensión, y en este caso el divorcio y la pensión se fijó en el año 2.006, habiendo contraído matrimonio en 1.992.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza del tema debatido.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Miriam contra el sentencia dictada en fecha veintiséis de julio de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.