Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 323/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00013/2020
Rollo núm.: 323/2018
S E N T E N C I A Nº 13/2020
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, quince de enero de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 16 de Palma, bajo el número 919/2017 , Rollo de Sala número 323/2018, en los
que han intervenido como:
Demandada-apelante: D.ª Teodora , representada por el procurador D. Albert Company Puigdelívol y dirigida
pro el letrado D. Álvaro Martín Olmos.
Demandante-apelada: D. Ezequias , representado por el procurador D. Luis Enrique de Navarra Muriendas y
dirigido por la letrada D.ª Esther Riera Oliver.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Palma, dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Jaume Noguera, actuando en nombre y representación de Don Ezequias frente a Doña Teodora debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en Santiago de Chile en fecha 27 de agosto de 2014 entre Don Ezequias y Doña Teodora , con adopción de las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Gustavo a su padre Don Ezequias , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se establece un régimen de visitas, estancia y comunicación en favor de la madre respecto de su hijo, que consistirá mientras la demandada permanezca en España en: - Martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta a las 20'30 horas.

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20'30 horas.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa eligiendo el padre los años pares el periodo que disfrutará de la compañía de su hijo, y la madre los años impares.

- Durante las vacaciones escolares de verano el menor permanecerá semanas alternas con cada uno de sus progenitores.

3º.- Doña Teodora satisfará en concepto de alimentos para el hijo común la cantidad de CIEN Euros mensuales (100€). Esta cantidad se ingresará en la cuenta que designe o tenga designada el progenitor custodio, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas las cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

La cantidad que se establece deberá ser incrementada con la mitad de los gastos extraordinarios que genere el menor.

4º- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el ajuar doméstico al padre Don Ezequias , siendo ésta de su propiedad, con quien convivirá su hijo menor.

5º- No se fija cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido.

6.-Cualquiera de los progenitores podrá salir del territorio nacional en compañía del menor siempre y cuando medie acuerdo previo entre ambos, y en su defecto, deberá recabarse autorización judicial.

Sin expreso pronunciamiento en costas».



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 8 de enero de 2020. Tras la práctica de la prueba acordada en esta alzada y de oír las conclusiones de los letrados, se procedió a la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Frente a la sentencia por la que se acuerda la disolución del matrimonio formado por las partes por divorcio y se adoptan las medidas en relación al hijo habido en el matrimonio, Gustavo , nacido el NUM000 de 2014, interpone recurso de apelación la parte demandada que se funda en el error en la valoración de la prueba.

Se discute la valoración que se hace en la sentencia de instancia sobre la actuación de la demandada y su verdadero deseo de regresar a Chile, su país de origen, así como la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código civil, dada la existencia de un procedimiento seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en la atribución de la guarda y custodia, que reclama que debe hacerse a la madre, a la que también debe atribuirse el uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- La ley aplicable al divorcio.

Tal y como se indica en la demanda demandante y demandada, de nacionalidad española y chilena, respectivamente, contrajeron matrimonio en Chile, donde tenían establecida su residencia. Allí nació su hijo el NUM000 de 2014 y, cuando el menor tenía dos meses, se trasladaron a vivir a España, a Mallorca, donde residen desde entonces.

Dispone el artículo 9.2 in fine Código civil, que, «(...) La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107». Y elLegislación citadaCC art. 107 artículo 107.2 CCLegislación citadaCC art. 107.2 dispone que «La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado». Por su parte, el artículo 4.bis LOPJLegislación citadaLOPJ art. 4 BIS preceptúa que «Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

Lo anterior nos remite al Reglamento (UE) 1259/2010 (Roma III) por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial que establece, a falta de elección por las partes, la aplicación de la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda (art 8.a). En este caso es España.

En el aspecto personal de la responsabilidad parental sobre los hijos comunes es aplicable la ley española conforme al artículo 15 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, en vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2011.

Sobre pensión alimenticia es aplicable el Reglamento europeo 4/2009 que en su artículo 3 determina la competencia del juzgado y en su artículo 15 remite como ley aplicable a la determinada en el Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007, que en sus artículos 3 al 8 considera ley aplicable la designada por las partes y, en su defecto, la ley del Estado de residencia habitual del acreedor, por tanto, también la española.



TERCERO.- Guarda y custodia. Régimen de visitas.

Debe recordarse que la decisión que se adopte relativa a la guarda y custodia de los hijos menores de edad debe serlo atendiendo a las circunstancias que concurran y debe estar guiada por el interés del menor. Así se establece en el artículo 92 del Código civil, el artículo 9 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor y lo recuerda una reiterada jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013, 2 de julio de 2014, 9 de septiembre de 2015 o 5 de abril de 2019).

El artículo 92.7 del Código civil, citado por la parte apelante, impide que pueda acordarse la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. No es la guarda y custodia compartida la acordada en primera instancia, sino la exclusiva del padre.

En esta alzada se ha aportado la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma en fecha 12 de abril de 2019 por la que se condena al apelado por un delito de amenazas frente a la apelante. No debe esa sentencia conducir, como se ha solicitado en el acto de la vista, a fijar de forma automática la custodia a favor de la madre por las siguientes razones: 1.- El procedimiento penal se inició por denuncia presentada en fecha 27 de enero de 2018, es decir, en un momento posterior a que se dictara el auto de medidas provisionales en el que ya se acordó otorgar la guarda y custodia al padre. El auto se dictó en fecha 13 de noviembre de 2017.

2.- En la tramitación del recurso de apelación se acordó la práctica de una prueba pericial psicológica sobre la situación del menor cuya realización se ha demorado de forma considerable y que ha dado lugar a la elaboración de un dictamen en octubre de 2019 en el que se concluye que el padre no presenta ningún tipo de problemática que afecte al ejercicio de la custodia y que el menor se encuentra bien ajustado a su entorno.

En el informe presentado se aprecia la capacidad de ambos progenitores para el cuidado de su hijo, ahora bien, se estima que la decisión de que la guarda y custodia sea atribuida al padre debe mantenerse atendiendo, por un lado a la mejor situación del padre dada su estabilidad laboral, el horario de trabajo, la disposición de una vivienda y el apoyo familiar para el cuidado de su hijo, frente a la madre, cuya situación laboral no es estable, pese a que en la actualidad se encuentre trabajando, y carece de red de apoyo familiar. A todo ello hay que añadir su deseo, manifestado a la psicóloga autora del dictamen, de regresar a Chile, aunque por el arraigo del menor en Mallorca manifieste su decisión de permanecer en la Isla.

Es la situación actual apreciada como adecuada en el informe, si bien se propone alguna modificación con la finalidad de favorecer el vínculo del menor con la madre. Esta modificación consistiría en la introducción de las pernoctas con la madre los días de visitas intersemanal.

Considera este tribunal que se trata de una medida adecuada para reforzar el vínculo con la madre y para que la relación del menor con ambos progenitores resulte equilibrada, lo que es aconsejable teniendo en cuenta que, según se desprende del dictamen, su relación con ambos es buena.

El hecho de que la madre en la actualidad comparta vivienda con otra compatriota y que el menor deba dormir en el mismo dormitorio de la madre no resulta un obstáculo en este momento, en el que el menor tiene 5 años. Por otro lado, las pernoctas ya ser realizan los fines de semana en cumplimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia sin que se haya manifestado ninguna disfunción. También se produce la pernocta durante los periodos de vacaciones que tiene atribuidos la madre.

Es por ello por lo que estima el tribunal que debe introducirse la pernocta en el domicilio de la madre en uno de los días que está fijada la visita intersemanal, los martes, salvo que las partes acuerden otra cosa, en los que el derecho de visita iniciará desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente en el que la madre deberá acompañarlo al colegio.

Se establece también que en el plazo de seis meses deberá hacerse una valoración de la evolución de esta medida con el fin de mantenerla o, incluso, aumentar la pernocta durante los dos días de visita intersemanal si resulta adecuado al interés del menor.



CUARTO.- Costas.

Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del presente recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Fallo

Esta Sala acuerda: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Teodora contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma en los autos del juicio de divorcio de los que el presente rollo dimana.

Revocar la sentencia de instancia en el único punto de que el régimen de visitas a favor de la madre será el siguiente, mientras permanezca en España: - Martes desde la salida del centro escolar, con pernocta en el domicilio materno, que deberá acompañarlo al colegio el miércoles para el inicio de las clases.

- Jueves desde la salida del centro escolar hasta a las 20'30 horas.

- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20'30 horas.

- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa eligiendo el padre los años pares el periodo que disfrutará de la compañía de su hijo, y la madre los años impares.

- Durante las vacaciones escolares de verano el menor permanecerá semanas alternas con cada uno de sus progenitores.

El régimen de pernocta puede variar de día en caso de que las partes alcancen un acuerdo. Será objeto de revisión una vez transcurrido un plazo de seis meses desde la notificación de esta resolución con el objeto de valorar la evolución de la medida, su mantenimiento o, incluso, su ampliación a los dos días de visita intersemanal fijados.

No se hace mención a las costas causadas en esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.