Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 212/2017 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 212/2017 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cornellà de Llobregat (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 504/2015

Parte recurrente/Solicitante: Juan, Teodora

Procurador/a: Jorge Xipell Suazo

Abogado/a:

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 13/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis

Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 23 de enero de 2020

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

Primero. En fecha 17 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 504/2015 remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cornellà de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jorge Xipell Suazo, en nombre y representación de Juan y Teodora contra Sentencia de 11/02/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimando la demandainterpuesta por el Procurador José Antonio López Jurado, en representación de BBVA, DEBO CONDENAR Y CONDENOa Juan y Teodora al pagar solidariamente a BBVA el importe de 50.400,61 euros más los intereses que se devenguen desde la presente resolución hasta en completo pago y las costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra D. Juan y Dña. Teodora en la que la parte actora solicita que se condene a los demandados al pago solidario de 50.400,61 €, más intereses y costas.

Aduce la demandante que en fecha 18 de septiembre de 2006 se formalizó entre los demandados y la Caixa d'Estalvis de Terrassa, de la que BBVA es sucesora, un préstamo hipotecario por importe de 42.000 €. Afirma la actora que los demandados han dejado de abonar las cuotas desde el 05/07/2008, habiendo procedido el banco en fecha 9 de mayo de 2014 a dar por vencido el préstamo y al cierre de la cuenta que arrojaba un saldo deudor de 50.400,61 €.

A la pretensión deducida se opusieron los demandados alegando que la actora no ha cumplido con el requisito de la mediación previa previsto en el Código de Consumo de Catalunya, que la demanda incurre en pluspetición en la cantidad de 1.600 €, que el pacto de liquidez no fue negociado individualmente, que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva, que se produce anatocismo y que el interés de demora es abusivo.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellà de Llobregat, rechazando todos los motivos de oposición, estima íntegramente la demanda y condena a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 50.400,61 €, más los intereses que se devenguen hasta el completo pago y las costas.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados que recurren en apelación, reproduciendo en esta alzada su escrito de contestación a la demanda. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-En su primer motivo de apelación, los recurrentes sostienen que la sentencia yerra al no apreciar que la actora no cumple con los requisitos establecidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil y el resto de cuerpos legales aplicables en relación al requisito de la mediación previa previsto en el art. 132-4 apartado 3 de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Catalunya, en la redacción dada por la Ley 20/2014 de 29 de diciembre. Según los apelantes, es exigible la preceptiva mediación como requisito de procedibilidad.

La sentencia de instancia razona que el requisito de la mediación está previsto para el procedimiento de ejecución hipotecaria en aras a evitar el desahucio de la vivienda habitual, siendo así que el presente procedimiento es un juicio declarativo ordinario de reclamación de cantidad.

La Sala debe confirmar tales argumentos, a los que cabe añadir que la STC 54/2018, de 24 de mayo, declaró inconstitucional el precepto invocado por los recurrentes en tanto exigía a las partes acudir a la mediación como requisito previo a la interposición de la demanda judicial.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Los recurrentes alegan pluspetición, afirmando haber llegado a un acuerdo transaccional con el Banco en virtud del cual los demandados hicieron dos pagos en fechas 10 de junio de 2014 y 10 de febrero de 2015 por importe de 800 € cada uno de ellos, que, por ser posteriores a la liquidación del préstamo, no han sido descontados ni tenidos en cuenta por el banco.

La sentencia considera que no hay ningún elemento objetivo de prueba que permita tener por acreditada la existencia del acuerdo transaccional y concluye que los dos pagos se imputaron a otras deudas de los demandados.

La Sala comparte las anteriores conclusiones. No hay prueba alguna de ese pretendido pacto o acuerdo transaccional invocado por los demandados y su existencia no cabe deducirla de los dos pagos efectuados por los demandados, como pretenden éstos, habida cuenta que ha quedado acreditado por los documentos acompañados (folio 133) que tales pagos se imputaron a un contrato de préstamo distinto del que es objeto de este procedimiento, razón por la cual tampoco puede ser minorado su importe de la cantidad reclamada, debiendo ser rechazada la pluspetición.

El motivo se desestima.

CUARTO.-En su tercer motivo de apelación, los recurrentes sostienen el carácter abusivo del pacto de liquidez y de la cláusula de vencimiento anticipado.

a) Pacto de liquidez.

El pacto de liquidez ha sido expresamente declarado válido por la STS de 16 de diciembre de 2009, en los siguientes términos: ' El denominado ' pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

El Tribunal Constitucional, en relación con el antiguo artículo 1.435 de la LEC de 1881 también declaró la constitucionalidad del precepto por la indicada razón de que el deudor puede oponerse a la liquidación practicada ( STC 14/92, de 10 de febrero).

Y el TJUE, en su sentencia de 14 de marzo s 2013 señala que

'en lo que atañe a la cláusula relativa a laliquidación unilateralpor el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa' (apartado 75).

De acuerdo con esta última sentencia, el pacto de liquidez no es por sí nulo, nulidad que sólo podría predicarse si, constituyendo una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo de las partes, determinara la imposibilidad o restricción de discusión del importe de la deuda, supuesto que no se da en el presente caso.

Por lo demás, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y admite pactos como el cuestionado como mecanismo de acreditación de la deuda, pactos que, en principio, no son objetables ( arts. 572 y siguientes LEC). Y, en cualquier caso, queda a salvo el derecho del deudor a discutir la liquidación presentada por el acreedor, por lo que la cláusula que contiene el pacto de liquidez no comporta la imposición de una renuncia ni la limitación de los derechos del consumidor.

Aducen los demandados que no aceptan la certificación aportada porque solo refleja el saldo deudor tras la resolución del préstamo, pero no se especifica la totalidad de las cuotas impagadas y monto total a que ascienden las mismas. Pero tal alegación es incierta. En el acta notarial de certificación de saldo deudor, se contiene una relación de todos los recibos, desde el inicio hasta el cierre de la cuenta, con expresión de la fecha, debe, haber, saldo impagados, intereses de demora y total deuda, de la que resulta el impago de las cuotas desde el mes de julio de 2008 hasta el mes de mayo de 2014 en que el Banco procedió a la liquidación del préstamo (folios 66 a 68).

b) Cláusula de vencimiento anticipado.

Por lo que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado, resulta ineludible la cita de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, dictada tras la STJUE de 29 de marzo de 2019, que recoge en su fundamento séptimo la doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado, señalando que:

'1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas (se refiere a las STS 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ) que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad estaŽ expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en queŽ supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:

'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad estaŽ prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteroŽ la doctrina de la sentencia Aziz.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que en la redacción vigente a la fecha en que se dictoŽ la sentencia recurrida decía:

'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'.

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara:

'[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal clausula no haya llegado a aplicarse no se opone por siŽ sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor estaŽ justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).'

En el caso que nos ocupa, la cláusula de vencimiento anticipado se contiene en la cláusula Tercera de las condiciones generales del préstamo a cuyo tenor ' No obstant el termini de durada convigut,i sens perjudici de les condicions financeres pactades, la Caixa podrá resoldre el present contracte anticipadament per incompliment de la part deutora i/o hipotecant de qualsevol pagament estipulat, o de qualsevol altre de les obligacions establertes en aquest document públic; en aquest cas, el deutor i/o hipotecant procedirà a la devolució inmediata del capital manllevat o la seva part no amortitzada, interessos reportats i no percebuts i de les costes ocasionades, si corresponguessin'

Si aplicamos las consideraciones jursprudenciales antes expuestas a la cláusula controvertida, y no siendo discutida la condición de consumidores de los demandados, se aprecia que la citada cláusula no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de cualquier pago estipuladodebe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Consecuentemente, debemos declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como estaŽ redactada.

Tal declaración comporta la inaplicación de la citada cláusula, de tal suerte que la entidad bancaria no puede reclamar la totalidad del importe del préstamo pendiente de amortizar, sino sólo el importe de las cuotas vencidas al tiempo de proceder al cierre de la cuenta. A este respecto, resulta necesario advertir que la parte actora no ejercita la acción resolutoria del artículo 1.124 CC ni tampoco la de pérdida del beneficio del plazo del art. 1.129 CC, preceptos que no cita, limitándose a señalar que, ante el impago de las cuotas desde el 05/07/2008, la entidad procedió al ' vencimiento del préstamo, el capital del cual y las demás obligaciones aseguradas con hipoteca son exigibles de acuerdo con los términos y condiciones que constan en la escritura', solicitando en el suplico de su demanda que 'se dicte sentencia donde se recoja la condena de la parte demandada al pago solidario de la cantidad de 50.400,61 €, así como al pago de las costas judiciales que se causen y los intereses que se devenguen'. La actora reclama, pues, el cumplimiento del contrato, pero lo hace en base a una cláusula de vencimiento anticipado que se ha declarado nula por abusiva y que por tal razón es inaplicable, siendo improcedente, por tanto, la reclamación de la totalidad del préstamo, pudiendo reclamar únicamente el importe debido hasta el cierre de la cuenta en fecha 09/05/2014.

Según el acta de certificación del saldo deudor (folios 51 a 69), el importe de las cuotas impagadas durante el período comprendido entre el 05/07/2008 y 09/05/2014 asciende a 30.286,59 €, comprensivo de principal más intereses remuneratorios, a cuyo pago han de ser condenados los demandados.

QUINTO.-Los recurrentes consideran también abusivo el interés de demora pactado que es del 12%. La sentencia de instancia entiende que el interés moratorio se halla dentro de los márgenes legales establecidos por la Ley 1/2013 para ser considerado ajustado a derecho.

El Tribunal Supremo tiene una jurisprudencia asentada, en aplicación de la normativa anterior a la LCCI, de acuerdo con la cual es abusivo el interés de demora en un préstamo, ya sea personal o hipotecario, cuando supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio del préstamo ( STS de 14 de noviembre de 2019). Si se supera este porcentaje, la cláusula se considera abusiva y la consecuencia es la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio, interés remuneratorio que seguirá devengándose por el capital pendiente de devolución ( SSTS 31 de enero de 2019 y 28 de noviembre de 2018).

La conformidad de esta jurisprudencia con la normativa comunitaria sobre cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores ha sido declarada por la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, en los asuntos C-96/16 y C-94/17.

En el caso enjuiciado, el interés moratorio pactado del 12% supera en más de dos puntos el interés nominal inicial (5,5%), por lo que la cláusula debe declararse nula por abusiva en atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta. Ello determina la inaplicación del interés de demora previsto en la escritura, continuando el devengo del interés remuneratorio que se venía aplicando.

Lo expuesto deja sin contenido la alegación del recurso relativa al anatocismo.

Así pues, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Teodora y D. Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellà de Llobregat, que revocamos, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda formulada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y condenar a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 30.286,59 €, más el interés remuneratorio, sin imposición de costas.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Dña. Teodora y D. Juan contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellà de Llobregat en el Juicio Ordinario núm. 504/2015, que revocamos, acordando en su lugar estimar parcialmente la demanda presentada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Dña. Teodora y D. Juan y condenar a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 30.286,59 €, más el interés remuneratorio, sin imposición de costas.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :