Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 778/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00013/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0010146
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000778 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0003512 /2018
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA
Procurador: MARIANO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Eulalio
Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO
Abogado: GERARDO GUTIERREZ SUAREZ
S E N T E N C I A Nº. 13/20
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 10 de enero del año 2020.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 778/19,
correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 3512/18 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de León. Ha
sido parte apelante la entidad BAN CO SANTANDER, S.A, rep resentada por el Procurador Sr. Muñiz Sánchez

Jañez Ramos y parte apelada DON Eulalio , representado por el Procurador Sr. Díez Cano. Actúa como
Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIME RO.- La Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 7 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 3512/18, con fecha 4 de septiembre junio de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Eulalio frente a la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A.': I-Deb o DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta sobre gastos a cargo del prestatario incluida en la escritura de préstamo hipotecario autorizada entre las partes el14 de julio de 2000 ante el Notario Don Jesús Sexmero Rodríguez.

II-De bo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (327,75 euros) en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría que la parte actora pagó indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula; cantidad que devengará los intereses legales devengados desde la fecha de su pago y hasta la presente Sentencia, así como los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes del procedimiento'.

SEGUN DO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada y se dio traslado a la contraria. Se remiten las actuaciones a esta Sala y se señala para deliberación y fallo, el día 9 de enero de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Se interpone una acción individual de nulidad de la cláusula gastos del préstamo hipotecario que vincula a las partes. La sentencia recurrida declara la nulidad, condena a restituir gastos y no hace expresa imposición de las Costas causadas en primera instancia.

2.- Por la entidad bancaria demandada se presenta recurso de apelación alegando la validez de la cláusula gastos. Son igualmente motivos de recurso la cuantía del procedimiento, el establecimiento del devengo de intereses legales desde el abono de las facturas y la prescripción de la acción de restitución de los gastos.



SEGUNDO.- Prescripción de la acción de reclamación de los efectos de la nulidad. Retraso desleal en el ejercicio de la acción.

3.- La imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por tanto, no se puede considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta.

4.- El TS se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. La jurisprudencia de la Sala que se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, en la mayoría de las sentencias hace una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores.

5.- En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar los gastos que abonó en la fecha de la contratación.



TERCERO.- Validez de la cláusula gastos y control de transparencia.

6.- La sentencia recurrida no anula la cláusula por falta de transparencia, sino por razón de su contenido, ya sea con base en la norma general de abusividad del artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, o con base en las normas especiales contenidas en sus artículos 84 a 90, ambos inclusive. La abusividad no se insta porque la cláusula hubiera sido negociada con falta de transparencia, sino porque 'ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'. Por lo tanto, resulta irrelevante si la cláusula se incorporó o no se incorporó con la debida transparencia y si la parte demandante tuvo conoc imiento de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario, porque es abusiva por razón de su propio contenido.

7.- No existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclaran las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 ECLI:ES:TS:2018:849 / ECLI:ES:TS:2018:848 que concretan que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

8.- A falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.



CUARTO.- Discusión sobre la cuantía del procedimiento.

9.- Este tribunal de apelación solo tiene competencia funcional para resolver sobre la cuantía del procedimiento cuando condicione el procedimiento a seguir o la admisibilidad del recurso de casación. Nos encontramos, ante un problema que no se debe resolver en la fase declarativa del proceso, porque, conforme establece el artículo 255 LEC, el demandado solo está legitimado para impugnar la cuantía 'cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación'.

10.- La cuantía del procedimiento solo tendría relevancia en relación con la tasación de costas, en tanto en cuanto los derechos del procurador se fijan en relación con la cuantía fijada y los honorarios del letrado se guían por criterios (meramente orientativos) que la tienen en cuenta. Ahora bien, cualquier controversia al respecto se ha de resolver en la fase de tasación de costas o con su impugnación, pero la cuantía del procedimiento no se puede impugnar en el curso del proceso salvo cuando de su concreta determinación dependa el procedimiento a seguir o la procedencia del recurso de casación. Este motivo de recurso no es admisible.



QUINTO.- Pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas, art.

1303 Código Civil.

11.- Este motivo de recurso ha de ser desestimado, siguiendo la doctrina jurisprudencial que fija la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4236/2018- ECLI:ES:TS:2018:4236 que cita las Sentencias del TJUE que interpretan la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, y razona que declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad ( art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), una vez que se decide la distribución entre las partes del pago de tales gastos, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que concluye que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas (doctrina que se fundamenta en la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber).

12.- Sigue argumentando que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

13.- Afirma el Tribunal Supremo que se trata de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante entiende que Tribunal Supremo es que no se han respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13. En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado pues la sentencia recurrida aplica este criterio jurisprudencial.



SEXTO.- Costas del recurso.

14.- Se imponen a la parte recurrente las Costas del recurso de apelación que ha sido íntegramente desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BAN CO SANTANDER, S.A, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 7 de León, de fecha 4 de septiembre de 2019, en los autos de Juicio Ordinario nº. 3512/18, que CONFIRMAMOS íntegramente, con expresa imposición de las Costas de la apelación a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.