Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 976/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0230628
Recurso de Apelación 976/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 55/2018
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO
APELADO: D./Dña. Jorge y otros 9
PROCURADOR D./Dña. JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS
SENTENCIA Nº 13/2020
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a trece de enero de dos mil veinte.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 55/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO y
defendido por Letrado, contra D./Dña. Jorge , D./Dña. Felicisima , D./Dña. Olegario , D./Dña. Pablo , D./Dña.
Primitivo , D./Dña. Ramón , D./Dña. Joaquina , D./Dña. Juana , D./Dña. Sabino y D./Dña. Santiago apelados
- demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS y defendidos por
Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 31/07/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador D. Javier Castaño Rivas en nombre y representación de DON Ramón , DON Santiago , DON Sabino , DON Pablo , DON Olegario , DON Jorge , DON Primitivo , DOÑA Juana , DOÑA Felicisima Y DOÑA Joaquina , debo condenar y condeno a BBVA SA a abonar a : 1.DON Ramón , la suma de 30.196,84 € más los intereses legales desde la fecha de cada anticipo.

2.DON Santiago , la suma de 4282,33 € más los intereses legales desde la fecha de cada anticipo.

3. DON Sabino , la suma de 5920 € más los intereses legales desde la fecha de cada anticipo.

4.DON Pablo , la suma de 16.243,29 € más los intereses legales desde la fecha de cada anticipo 5.DON Olegario , suma de 5061,38 euros más los intereses legales desde la fecha de cada anticipo.

6. DON Jorge , la suma de 8754,36 € más los intereses legales del anticipo.

7. DON Primitivo , la suma de 68.108,97 € más los intereses legales desde la fecha de cada anticipo 8. DOÑA Juana , la suma de 77.867,19 € más los intereses legales desde la fecha de cada anticipo.

9. DOÑA Felicisima la suma de 2158,23 € más los intereses legales desde la fecha de cada anticipo.

10. DOÑA Joaquina , la suma de 49.937,58 € más los intereses legales desde la fecha de cada anticipo.

Las costas procesales serán abonadas por la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de enero de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad bancaria interpelada la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda en reclamación de cantidad, solicitando su revocación y sustitución por otra que desestime íntegramente la demanda. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior, es de poner de relieve de forma liminar que el recurso de apelación no puede tener acogida favorable en esta instancia, al no desvirtuar los motivos en que aparece cimentada la divergencia con la respuesta judicial proporcionada en la sentencia recurrida, la fundamentación jurídica certera en que la misma descansa, al margen de no alcanzarse a comprender, por una parte, que a modo de exordio se expongan unos antecedentes procesales que ya fueron prolijamente detallados en los escritos de demanda y contestación y, por otra, que se efectúe una crítica, por lo demás infundada, a una línea dilatada de resoluciones de la Sala Primera del Tribunal supremo recaída en una materia que entronca intrínsecamente con la protección dispensada a los consumidores y usuarios tanto en normativa nacional como interna comunitaria.

Prescindiendo de que no se deriva consecuencia jurídica alguna de la falta de contestación explícita a algunas de las múltiples alegaciones vertidas en el escrito de litiscontestatio, por más que las mismas se encuentren rehusadas implícitamente en la sentencia recurrida, como lo revela palmariamente la estimación total de los pedimentos formulados en el suplíco del escrito instaurador de la litis, nótese que se entremezclan en el primer reproche enfrentado a la sentencia recurrida una serie de circunstancias heterogéneas sobre el objeto social de la Cooperativa Melco XXI El Balcón de Colmenar como el fín especulativo y búsqueda de rentabilidad perseguidos, lo que extrae de un párrafo del documento nº 10 del escrito de contestación a la demanda, que los socios al solicitar su admisión a la Cooperativa lo único que obtenían era una simple esperanza de hecho y perspectiva de derecho, expresándose en los contratos de adhesión, posteriores a las solicitudes de admisión, 'que el socio está interesado en ser futuro adjudicatario de una o varias fincas promovidas por la Cooperativa', con lo que los socios no serían adjudicatarios hasta que no tuvieron título de adjudicación, título de adjudicación que no se firmaría hasta el momento en que quedara inscrita en el Registro de la Propiedad la declaración de obra nueva y división horizontal de proyecto, no habiendo llegado a firmar ninguno de los demandantes el título de adjudicación, ni ostentar ningún derecho, sin que el hecho de haber financiado la compra de alguno de los suelos de la cooperativa presuponga que las cantidades entregadas por los socios recurrentes eran para la construcción y a cuenta de la venta de viviendas, ya que al financiar la compra de los suelos el BBVA de lo único que podía ser conocedor era que los socios habían aportado parte del dinero necesario para la compra de los suelos y de que el resto requería financiación, tal y como tenía conocimiento la cooperativa'. Pues bien, si, cual se concluye como colofón del motivo, la entidad apelante podía ser conocedora de que los socios habían aportado parte del dinero necesario para la compra de los suelos, es llano que se está admitiendo que por ese conocimiento debió haber adoptado las medidas de cautela que le eran exigibles legalmente, conocimiento que, por lo demás, no queda circunscrito a la aportación de numerario para la adquisición de nuevo suelo. Consiguientemente, el hecho de haber financiado la compra de suelos a una cooperativa debió hacer pensar a la entidad recurrente que no quedaría limitada su actuación a la mera adquisición de suelo ajena a todo propósito o designio de construcción y, en consecuencia, que las cantidades anticipadas se destinarían a la construcción y adjudicación de viviendas. Cualquier res dubio que se pudiese haber suscitado a la entidad financiera, cual es apodíctico, pudo haberle despejado con una mera comunicación a la cooperativa, lo que no hizo en el momento inicial de la financiación de la compra de suelo ni en un momento posterior, por lo que la omisión del deber de vigilancia que incumbe a la parte ahora apelante, según una constante doctrina jurisprudencial cuya cita se hace ociosa por conocida, deviene irrefutable. Pero es que la omisión del deber de vigilancia que corresponde a la entidad demandada actora recurrente cobra especial relieve a la luz de los múltiples elementos heurísticos obrantes en las actuaciones y que diafanizan el grado de negligencia en que se incidió por la parte procesal antedicha. Sin ánimo de exhaustividad, pueden recordarse: 1) la multitud de transferencias en el tiempo reflejadas en los documentos 559, 563 y 565 (documentos agrupados 17, 19 y 20 de la demanda), indicándose incluso en el primero de los preindicados como concepto de la transferencia realizada por el codemandante D. Santiago . Además, en el ingreso realizado el 28/1/2005, (folio 567) ya se especifica el nombre de la promoción Arroyo Espino, lo que mal cohonesta tanto con la falta de adjudicación que se sostiene en el motivo, como con la propia sentencia dictada por la Sección 11ª de eta Audiencia Provincial el día 27/6/2018, la que, pese a que no puede producir efectos de cosa juzgada por razones obvias, a diferencia de lo que se sostiene sin ningún rigor en el escrito de oposición al recurso, prescindiendo de que no estamos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, no deja de ser un elemento probatorio descollante, aunque conjugable con los demás instrumentos que conforman el arsenal probatorio, al tratarse de las mismas cooperativas y entidad bancaria y discutirse sustancialmente la misma temática. In noce, la responsabilidad de la entidad recurrente surge del hecho de haber admitido un ingentísimo número de ingresos de los demandantes en una cuenta de la cooperativa en aquélla sin exigir la apertura de una cuenta especial y las correspondientes garantías, pese a tener pleno conocimiento de la finalidad a que respondían las cantidades anticipadas por los actores.

Siendo esto así, es patente que a los demás motivos de impugnación han de alcanzar la misma suerte inestimatoria, toda vez: 1) que no puede redargüirse con consistencia suasoria que la entidad financiera no es responsable de las cantidades aportadas por los cooperativistas, al haber decidido los socios voluntariamente no asumir los costes que suponía obtener las garantías (avales o seguros de caución), a pesar de que sabían que para obtener seguros de caución o avales necesitaban pagar los gastos inherentes a su constitución.

Sin embargo al razonar así se pretende desplazar sobre los actores la responsabilidad en que incurrió la entidad apelante al permitir que se ingresaran por aquéllos, entre otros muchos cooperativistas, múltiples cantidades a cuenta para la adquisición de viviendas sin exigir la apertura de la cuenta especial separada y su aseguramiento; pasividad a toda luz rehusable y que, insistimos, mal se compadece con la obligación de vigilancia preindicada, y de la que se hace supuesto en el segundo reparo esgrimido frente a la sentencia debatida, como también de que al permitir que los actores hicieran ingresos o transferencias en una cuenta no separada da vivencia per se a su responsabilidad, habiendo debido advertir a la cooperativa que se abriesen una cuenta especial y garantizada, lo que no hizo., 2) Tampoco puede aseverarse con rigor que los conceptos indicados por los cooperativistas en sus ingresos no permitían sospechar la finalidad que defienden, siendo así que, sobre mencionarse, como se ha dejado razonado, en el documento nº 17 agrupado (folio 559), la simple circunstancia inconcusa de recibirse múltiples transferencias en las cuentas abiertas por la promotora que se especifican en la demanda y corroboran la documentación que se adjunta a la misma, debió alertar a la entidad apelante de que implicaban cantidades anticipadas por la adquisición de viviendas, ítem más cuando había financiado la compra de los suelos, por lo que pretender eclipsar la responsabilidad declarada en la sentencia no resiste el menor embate dialéctico, como tampoco lo resiste la alegación de que no se han acreditado que no se han acreditado los pagos efectuados por los demandantes, cuando ello fluye de los documentos existentes a lo folios 554 a 582 o de los incorporados en fase probatoria .(folios 166 y ss-) y supone hacer tabla rasa de la realidad probatoria, la que se tergiversa con el designio incontestable de que alzaprimemos el sentir subjetivo y parcial de la parte a la apreciación objetiva del material probatorio efectuada en la sentencia apelada. No existe refrendo demostrativo alguno de que estamos ante un supuesto de mutuo disenso, por lo que el alegato está desprovisto de todo rigor y deviene meramente retórico por vacuo de contenido. No se puede argüir que cinco codemandados perdieron la protección otorgada por la Ley 57/68, al no haberse producido incumplimiento alguno que justificase la causación de las bajas, supuesto que basta acudir al resultado de los interrogatorios de D. Ramón , Dª Juana y D. Santiago para deducir que la baja respondió al hecho de continuar exigiéndoles los nuevos ingresos mensuales de 200 euros y percatarse los mismos que 'aquello no funcionaba', cual aconteció, por lo que derivar de ahí la tesis preconizada de la existencia de mutuo disenso incluso produce perplejidad en este Tribunal, al igual que se pretende una aplicación retroactiva de la Ley 20/2015, de 14 de julio. La circunstancia de que alguno de los demandantes realizase las aportaciones postuladas en la demanda siendo propietarios de otra vivienda en la Comunidad de Madrid no les priva en absoluto de la protección dispensada por la Ley 57/68 bajo cuyo imperio de vigencia se efectuaron las aportaciones antedichas, ya que ello no denota en absoluto finalidad especulativa alguna, como ya explicitamos en la sentencia proferida el 20 de julio de 2017 (folios 384 y ss) entre otras muchas, ni reiteración en el tráfico inmobiliario, criterio al que hemos de estar por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la Ley e inexistir razones poderosas para variarlo, explicando previamente el sesgo de opinión; razonamientos que cristalizan en el inacogimiento del recurso, sin necesidad de dar contestación a la totalidad de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso, al ser su tratamiento claudicante meramente tributario de cuanto se ha dejado expuesto.



SEGUNDO.- No planteando la problemática jurídica suscitada seria duda fáctica o jurídica, se ha de imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, a tenor del artículo 398 de la LEC.

Vistos los artículos ciados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Esteban Tabardo Margareto, en representación del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., frente a la sentencia dictada el día 31 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0976-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 976/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.