Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2071/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2015/0004669

Recurso de Apelación 2071/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 622/2015

APELANTE:D. Secundino

PROCURADORA: Dña. CAROLINA LÓPEZ RINCÓN

APELADA:Dña. Celestina

PROCURADORA: Dña. GLORIA BERLINCHES GONZÁLEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla

_________________________________ ___________________

En Madrid, a 15 de enero de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 622/2015, ante el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Secundino, representado por la Procuradora doña Carolina López Rincón.

De otra, como apelada, doña Celestina, representada por la Procuradora doña Gloria Berlinches González.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 3 de enero de 2018, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 38/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda de modificación de medidas, interpuesta por la procuradora Doña Gloria Berlinches González en nombre y representación de Doña Celestina, contra Don Secundino, e igualmente desestimo la reconvención formulada por la procuradora Doña Carolina López Rincón en nombre y representación de Don Secundino contra Doña Celestina y por ello acuerdo mantener íntegramente las medias acordadas en sentencia de divorcio de fecha 10 de diciembre de 2012, dictada por este mismo Juzgado, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, a interponer por escrito ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de la notificación en la forma que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, fijando domicilio para notificaciones en la sede de la Audiencia Provincial como competente que es para conocer del recurso.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá testimonio a los autos dejando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Secundino, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación de doña Celestina y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Secundino, demandado-reconveniente y apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 3 de enero de 2018, que desestima la demanda de modificación de medidas, e igualmente la reconvención, y mantiene las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 10 de diciembre de 2012, que aprueba las medidas estipuladas en el Convenio Regulador de 18 de julio de 2012; sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

En el recurso se alega como motivos: primero, infracción del articulo 209.3 LEC; segundo, infracción del artículo 92.8 CC en relación a la guarda y custodia de los hijos menores; tercero, infracción de los artículos 145 y 146 y la jurisprudencia del 154.2 CC. Termina con la súplica de que estimando el recurso, se dicte sentencia estableciendo una custodia compartida por periodos semanales entre ambos progenitores, así como la patria potestad; un régimen de vacaciones escolares de Navidad, Semana santa, y verano; supresión de la pensión de alimentos del padre, ingresando cada progenitor la cantidad de 50 € para cada hijo menor, en total 100€ para todos los gastos, siendo los extraordinarios consensuados y previa justificación; de forma subsidiaria,1º que se rebaje la pensión de alimentosa la cantidad de 100€ para cada hijo menor, que se actualizará anualmente con el IPC anual; los gastos extraordinarios se abonaran al 50% previo consenso entre ambos progenitores y justificación de los mismos, estos gastos serán los que no tenga periodicidad y no estén cubiertos por la seguridad social, ortodoncias y excursiones. 2º Las vacaciones de Navidad, el primer periodo abarcara desde las 11h del primer día de vacaciones escolares al 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 20h del día 30 de diciembre a las 20.h a las 20 h. del día ultimo de vacaciones; correspondiendo el primer periodo en los años impares al padre, y a la madre en los pares, y viceversa. Las vacaciones de Semana Santa, se corresponderán con las vacaciones escolares, y se repartirán como las de navidad. Las vacaciones de verano también deberán coincidir con las vacaciones escolares, el primer periodo abarcara desde las 11h de primer día hasta el 31 de julio y el segundo del 1 a las 11h al último día de vacaciones las 20h, también el primer periodo en los años impares al padre, y a la madre en los pares, y viceversa.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, alegando que la sentencia de divorcio fue de mutuo acuerdo de las partes, y que no se acredita ninguna variación sustancial de las circunstancias que justifiquen una modificación de las medidas, solicitando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, contesta a las alegaciones realizadas en los motivos del mismo, y solicita se dicte sentencia confirmando la dictada por el Juzgado de instancia en el presente procedimiento con imposición de costas judiciales al recurrente.

SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90.3 del Código Civil, tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o el cambio de circunstancias de los cónyuges. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia, con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.-Primer motivo del recurso.

Se insiste por la parte recurrente, en que existe una infracción del art. 209.3 de la LEC, que dispone 'En los fundamentos de derecho se expresaran en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables'.

Como tiene declarado el TS ( STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012) que: 'En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo Y posteriores-, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio -'

El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad; en definitiva la motivación de la sentencia se ha de ajustar a las reglas de la lógica y de la razón, y se proyecta sobre la exposición argumentativa de la sentencia del Tribunal.

Examinadas las actuaciones, la sentencia deja de manifiesto los hechos de los que se parte en el presente procedimiento teniendo en cuenta que se trata de una modificación de medidas, dando respuesta a los temas en debate, la modificación de la guarda y custodia, del régimen de visitas, y de la pensión de alimentos, con las solicitudes de la demanda y de la reconvención, y se ha motivado las razones y fundamentos jurídicos que motivan las decisión adoptada; permitiendo además el control del fallo adoptado. Por todo ello, sin perjuicio de poder no compartir los argumentos dado, no se considera que se infrinjan los preceptos legales alegados.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.-Segundo motivo del recurso.

Se insiste por el recurrente, que se infringe el art. art. 92.8 CC en relación a la guarda y custodia de los menores, y alega que no se dice cuáles son las razones jurídicas en las que se basa para desestimar la pretensión de conceder la custodia compartida de los dos hijos menores.

Examinadas las actuaciones, se aprecia que las partes, de mutuo acuerdo pactaron las medidas de relaciones paterno filiales en relación con sus hijos en el convenio regulador de 18-7-2012, aprobado por sentencia de divorcio de 10-12-2012, en los autos nº 770/2012 acordando una custodia de los menores a la madre y un régimen de visitas, estancias y comunicaciones; en la actualidad los dos hijos Lidia y Vicente tienen 16 y 14 años; para resolver la principal cuestión controvertida entre las partes, la custodia compartida solicitada por el padre en la reconvención, se ha practicado la prueba pericial socio familiar, y pericial psicológica, realizado en mayo de 2014, obrante en autos, del que se dio traslado a las partes por DO de 3-6-2016, en el que analizada el grupo familiar, en el mismo se pone de manifiesto entre otras conclusiones, como los menores no quieren ampliar las estancias con el padre, existiendo menos reticencias en Vicente; como las visitas a casa de su padre se realizan con normalidad, aceptan que les pueda recoger la pareja del padre en las entregas o recogidas; a la hija le gustaría tener más libertad para las visitas con el padre; tienen buena vinculación con ambos; les cuesta compartir al padre con toda su nueva familia; el informe es concluyente cuando manifiesta que el régimen de visitas puede ser amplio pero acordado y flexible, que las situaciones problemáticas alegadas en sus demandas han desaparecido, por lo que se prevé que vuelvan a la vía del entendimiento,la propia madre no considera necesario los cambios solicitados en su demanda; sin que exista una visión favorable a una custodia compartida.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado CD de la vista se considera que aunque son muy respetables los motivos alegados por el padre para pedir una custodia compartida, así explica que no lo solicito en su momento al divorcio porque su horario de trabajo no le permitía cuidarles, tampoco tenía un domicilio particular, mientras que la madre no trabajaba; que las relaciones han sido buenas entre los padres y con los niños, y que indudablemente la custodia compartida en una modalidad normal incluso preferente de custodia de los hijos menores, en este supuesto concreto cuando se solicita por el padre no solo tenemos unos hijos Lidia y Vicente, con una realidad que los menores llevan desde 2012, con su madre, que ya por su edad, con carácter general son más difícil los cambios, sino también en este supuesto concreto por las vicisitudes ocurridos desde el divorcio, no desean una mayor estancia en el ámbito familiar del padre. No se aprecia que el interés de los menores aconseje una modificación de la custodia, imponiendo una custodia compartida a los hijos menores. Se considera lo más aconsejable en interés de los menores en este caso concreto, mantener la custodia de la madre, a tenor del art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia no se trata solo de un principio general sino que se ha de concretar también el interés del menor en cada supuesto concreto; como se pone de manifiesto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 579/2011, de 22 julio; 578/2011, 21 julio; 641/2011, 27 de septiembre; 167/2015 18 marzo; de 11-4-2018, 18-4-2018, 25-4-2018, entre otras de los últimos años) así como en los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales.

El motivo del recurso se desestima.

QUINTO.- Infracción de los artículos 145, 146 y jurisprudencia y art. 154.2 del CC, en relación con la pensión de alimentos fijada.

Es cierto, como reitera la jurisprudencia que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE. Tal obligación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC, que se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y constituye una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Entendemos por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC.

Se alega por la parte recurrente que el padre con su nómina de 1.091 € está pagando el 50% de la hipoteca de la vivienda familiar, y un préstamo personal además de la pensión de alimentos, y que hay que tener en consideración los ingresos de ambas partes porque la madre ahora percibe 1.237 €, ninguna de las partes discute los ingresos de cada uno de ellos. No se alega un cambio sustancial en la situación económica del padre y sí que la madre trabaja.

Del conjunto de la prueba practicada no resulta acreditado ninguna modificación que sea sustancial, ni permanente o imprevisible en la situación económica de cada una de las partes, por lo que se debe estar a lo pactado por las propias partes en el Convenio Regulador aprobado en sentencia, donde la pensión alimenticia al trabajar la madre, se acordó en 200 € para cada hijo, en total 400€ con sus correspondientes actualizaciones, y como también se preveía, al trabajar la madre ahora solo se abona por el padre el 50% de las obligaciones y prestamos de la sociedad legal de gananciales, entre ellos el préstamo hipotecario, ya que era evidente y necesario que la madre trabajara, y así se pensaba por las partes, porque ninguna pensión compensatoria se fijó en la sentencia de divorcio.

La proporcionalidad que exige el art. 146 CC se fijó por los propios padres, teniendo en consideración a situación económica de cada uno de los progenitores, no solo los del padre; En el presente supuesto, valorada toda la prueba obrante, esta Sala considera que al no concurrir una alteración sustancial de las circunstancias la pensión de alimentos de los hijos menores debe de mantenerse, desestimando el motivo el recurso.

El recurso debe desestimarse.

SEXTO.-Costas

Desestimándose el recurso formulado por la representación de don Secundino procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Secundino contra la Sentencia dictada en fecha 3 de enero de 2018, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000, en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 622/2015, entre dicho litigante y doña Celestina, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

Con imposición de las costas procesales causadas en la alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2071 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe