Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 547/2018 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000547/2018

NIG: 3501942120170001974

Resolución:Sentencia 000013/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000331/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana

Demandante: Valeriano; Abogado: Jose Luis Campillo Alhama; Procurador: Elisabet Fatima Rivero Marrero

Demandante: Clemencia; Abogado: Jose Luis Campillo Alhama; Procurador: Elisabet Fatima Rivero Marrero

Apelante: ANFI RESORTS S.L.; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian

Apelante: ANFI SALES SL; Abogado: Javier De Andres Martinez; Procurador: Antonio Carlos Vega Melian

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de enero de 2020.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 547/2018 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario 331/2017 ) seguidos a instancia de D. Valeriano y D ª Clemencia, parte apelante/apelada, representados en esta alzada por la Procuradora D ª Elisabet-Fátima Rivero Marrero y asistidos por el Letrado D. Jose Luis Campillo Alhama, contra ANFI SALES S.L y ANFI RESORTS S.L parte apelante/apelada, representadas en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Vega Melián y asistidas por el Letrado Don Javier de Andrés Martínez, siendo ponente la Sra. Magistrada Dª María Paz Pérez Villalba, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de San Bartolomé de Tirajana se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Valeriano y doña Clemencia contra ANFI DEL MAR, S.A. (HOY ANFI SALES, S.L.) y ANFI RESORTS, S.L. y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por ANFI DEL MAR, S.A. (HOY ANFI SALES, S.L.) y ANFI RESORTS, S.L. contra don Benito y doña Marisol:

1.- Declaro la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos de fecha 04/07/2000, con referencia NUM000

2.- Ordeno a ANFI SALES S.L. restituir a don Valeriano y doña Clemencia el valor del precio pagado por el contrato, que fue de 9.191 Libras Esterlinas.

3.- Ordeno a don Valeriano y doña Clemencia restituir a ANFI SALES S.L. el valor del tiempo efectivamente disfrutado en virtud del contrato, que se fija en 3.124,94 libras esterlinas.

4.- Declaro la compensación de las cantidades fijadas en los puntos segundo y tercero, y CONDENO a ANFI SALES S.L. a pagar a don Valeriano y doña Clemencia la cantidad de seis mil sesenta y seis libras con seis peniques ( 6.066,06 libras esterlinas ), o su equivalente en euros al tiempo de la interposición de la demanda. Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda.

5.- No procede la aplicación de la sanción del duplo previsto en el art. 11 de la L 42/1998.

6.- No procede la restitución del certificado de socio.

7.- No procede la restitución de las cuotas de mantenimiento abonadas.

8.- Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 22 de febrero del 2018, se recurrió en apelación por ambas partes con base a los hechos y fundamentos que estimó oportunos. Tramitados los recursos en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan ambas partes contra la sentencia de fecha 22 de febrero del 2018 por la que se declara la nulidad por celebrarse con carácter indefinido y por indeterminación del objeto del contrato suscrito por las partes el día 4 de julio del 2000.

Así las demandadas iniciales ANFI DEL MAR S.L. y ANFI SALES sostienen su recurso de apelación y en síntesis reductora en que el régimen transitorio de la ley 42/98 permite la existencia de contratos por término indefinido en regímenes preexistentes que hubiesen optado por su naturaleza indefinida, alegando subsidiariamente la aplicación de la Disposición transitoria única de la Ley 4/2012 que habría derogado la anterior Ley por lo que la Ley 4/2012 permite la existencia de regímenes preexistentes anteriores a la Ley 42/98 indefinidos. Así mismo se alega que el objeto del contrato está perfectamente determinado y en cuanto a la condena dineraria de la sentencia apelada, cuestiona la la regla de tres efectuada por el Juzgado para determinar las cantidades a compensar por los actores por los años disfrutados, insistiendo dicha parte apelante en que se debe dar credibilidad a su informe pericial en cuanto a los frutos a valor de mercado, debiendo por tanto estimarse su demanda reconvencional y condenar a los actores a abonarle la cantidad 6. 711Ž73 euros o subsidiariamente la cantidad de 6.443Ž25 euros. Igualmente se alude como fundamento del recurso de apelación a la teoría del ejercicio antisocial de los derechos, a la teoría de los actos propios y al abuso de derecho.

Los actores iniciales por su parte alegan la infracción de la norma de los artículos 11.1 y 11.2 de la Ley 42/1998 en cuanto a los pagos anticipados y que el Juez rechaza por no estar debidamente acreditado el pago anticipado del precio.

Cada parte se opuso al recurso de apelación de la contraparte.

SEGUNDO-Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos de los dos recursos de apelación objeto de esta alzada ya se adelanta que va a ser estimado el recuso de apelación de los actores iniciales y desestimado el recurso de apelación de las entidades inicialmente demandadas pues todas las cuestiones jurídicas planteadas ya han sido resueltas en distintas resoluciones de esta misma sección (rollos de apelación 644/2017, 701/2017, 954/2017 645/2017 o 1109/2017) y así y en relación a la indeterminación del objeto, la Sala ya se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre esta concreta falta de determinación del objeto cuando se pacta la modalidad conocida como'super red' concluyendo en todos los casos la procedencia de la nulidad siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias dictadas en pleito en los que son parte precisamente la parte hoy apelante. Y así la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de fecha día 15 de enero de 2.015, dictada en el recurso 190/2.012, que ha venido a analizar la cuestión relativa al objeto de los contratos sobre derechos de aprovechamiento por turno, fijando como doctrina jurisprudencial que 'En el régimen legal establecido por la Ley 42/1.998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley'.

Como expone la reciente sentencia de fecha 28 de abril del 2015, dictada por la sección cuarta de esta Audiencia, la sentencia referida del Tribunal Supremo explica ' en referencia a los contratos sobre derechos de aprovechamiento por turno en el sistema denominado 'flotante' (cuando en ellos se alude, como aquí sucede, a un alojamiento 'flotante'), que 'el artículo 1.7 de la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que «el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos». (.) Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de 'cualquier otro derecho' no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado. (.) Pero sobre todo, (.), el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1.998, según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1.255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2.012, de 6 de julio, que es la que rige en la actualidad dichos contratos.

En concreto la sentencia antes referida de la sección cuarta y en la que era parte apelante las entidades hoy apeladas y en relación al mismo tipo de semana flotante en período rojo contratado expone que 'La Sala, aplicando la reciente doctrina jurisprudencial expuesta, ha de confirmar la Sentencia apelada. El alojamiento indicado en el contrato NUM000 es de 'categoría flotante'. Aunque se señala que puede ser ocupado, en temporada 'Super Roja', por cuatro personas y tiene un dormitorio, ello no colma las exigencias de precisión o especificación del alojamiento que es objeto del contrato ( art. 9.1.3º de la Ley 42/1.998), necesarias, según el Tribunal Supremo, para que el negocio tenga el objeto previsto por la Ley. El 'Certificado de Asociación' (documento 3 presentado con la demanda) se refiere al derecho a utilizar una suite 'flotante', y el 'Certificado de Afiliación' en Club Monte Anfi (documento 4 aportado con la demanda) alude al derecho a usar y disfrutar un apartamento de un dormitorio y 'periodo semanal' - 'unidad flotante temporada rojo super'. Además, en la cláusula número tres del 'contrato para viaje y reserva', celebrado el mismo día del negocio NUM001, se dice que 'solamente se puede canjear este cupón mediante reserva por teléfono' (.), y que la 'posibilidad de reserva depende de la disponibiidad'.

El que la actora se haya hospedado en Club Monte Anfi (en distintos alojamientos, como demostró la apelante - documento 8 aportado con la contestación a la demanda -) no puede convalidar el negocio que es nulo conforme a la reciente doctrina jurisprudencial expuesta. Como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de 'la inaplicabilidad de la doctrina de los 'actos propios' a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que «la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997]).....»'

La doctrina jurisprudencial declarada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de enero de 2.015 se refiere a la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituya su objeto. La determinabilidad a la que alude el art. 1.7 de la Ley 42/1.998, su Disposición Adicional Segunda, y su Disposición Transitoria Primera, normas jurídicas todas ellas citadas por la recurrente, se refiere a la del 'periodo' correspondiente, y no a la del alojamiento que constituye el objeto del contrato. El alojamiento 'determinable' sólo se menciona en el art. 1.6 de dicha Ley, también citado por la recurrente, en referencia a una clase concreta de contratos ('Tales contratos...'): los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas. En este caso es claro que Dña. Aurelia no celebró con 'Anfi del Mar S.L.' ('Anfi Sales S.L.') un contrato de ese tipo.'

Del propio modo y en relación a la validez o nulidad del contrato por el pacto sobre duración indefinida del aprovechamiento- El recurso de Anfi Sales y Anfi Resorts S.L. se articula en primer lugar discrepando de la nulidad por infracción de norma imperativa al celebrar el contrato de aprovechamiento por turnos por tiempo indefinido. Para ello se utilizan dos argumentos. El primer argumento es que esta modalidad está amparada por la D.T Unica de la Ley 4/2012, que es la que resulta de aplicación retroactiva a los períodos transitorios, y no la ya derogada ley 42/1998. Para ello, la parte apelante realiza una particular interpretación del párrafo 3º de dicha D.Transitoria, que en sus tres primeros números dice: 'Disposición transitoria única Contratos preexistentes1. La presente Ley no se aplicará a los contratos entre empresarios y consumidores, cualquiera que sea su denominación, referidos en los artículos 1 y 23, celebrados con anterioridad y vigentes al tiempo de entrada en vigor de la misma, salvo que las partes contractuales acuerden adaptarlos a alguna de las modalidades reconocidas por la presente Ley.2. La forma y contenido de los actos de adaptación serán los dispuestos en esta Ley para cada uno de los negocios jurídicos respectivos. 3. Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto. 'Sin embargo, la D.T. de la Ley 4/2012 no puede ser interpretada en el sentido que la parte recurrente pretende, ya que su primer número está ya está excluyendo de su aplicación a los 'contratos...celebrados con anterioridad' a la vigencia de la Ley 4/2012, exceptuando sólo aquellos que las propias partes contratantes hayan adaptado a las modalidades contractuales de la nueva ley. Y estas modalidades contractuales de la nueva ley excluyen precisamente los regímenes por plazo indefinido, por lo que no es de aplicación al contrato litigioso.Mientras que el número tercero de la D.T. Unica se está refiriendo ya no a los contratos anteriores a la vigencia de la Ley 4/2012 sino a los regímenes preexistentes, bien a los anteriores a la ley 42/1998, bien a los posteriores a ésta y anteriores a la ley 4/12, para computar el plazo máximo de duración del régimen, exceptuando de la duración máxima de 50 años sólo a los regímenes que en su adaptación hagan declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido. Ahora bien, en este caso, como la continuidad por tiempo indefinido no es ninguna de las modalidades reconocidas por la nueva Ley, no es posible aplicar esta modalidad a los contratos ya firmados, excluidos como decimos de la nueva Ley por la D.T. Unica-1º. Por tanto, sólo serían de aplicación a los aprovechamientos aún no comercializados. Es decir, que la situación es la misma, a estos efectos, que la existente con la D.T. Segunda de la Ley 42/1998, en la intepretación sistemática realizada por el Tribunal Supremo, que exponemos a continuación. El segundo motivo de apelación sobre la nulidad del contrato es,subsidario al anterior: que de ser de aplicación la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 y no la D.T. Unica de la Ley 4/2012, ha de ser interpretada de tal forma que es posible comercializar los derechos aún no transmitidos como indefinidos, siempre que la adaptación del régimen a la citada Ley 42/1998 hubiera optado por esta modalidad. Esta interpretación de la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 ya ha sido rechazada por el T. Supremo en consolidada doctrina, como hemos expuesto por ejemplo en la S. del rollo 701/2017 de 21/5/2018 de esta misma Sección: 'Sobre dicha interpretación existe ya conteste jurisprudencia, en absoluto limitada a la aislada STS 15/1/2015, como sostiene el apelante, ya que la exégesis de la D.T. contenida en dicha sentencia ha sido confirmada posteriormente, como por ejemplo en la de 7/6/2016 y 4/10/2016. Y así dijimos en la sentencia del rollo de apelación 862/2015: ' Nulidad del contrato.- De los diversos motivos de nulidad invocados en la demanda, la sentencia acoge el de nulidad por indeterminación del plazo de duración, que es el que centra exclusivamente la controversia en la apelación, y por tanto a él nos ceñiremos. Sobre este particular, la sentencia entiende, con aplicación de la doctrina sentada en la STS de 15/1/2015, que confirma la de esta A. Provincial, Secc. 4ª, de 21/2/2013, que en efecto concurre causa de nulidad por infracción del art. 9-1-2º de la Ley 42/1998 vigente al tiempo de perfección del contrato, de acuerdo con la interpretación de la D. Transitoria Segunda de la ley. El apelante sostiene que la STS 15/1/2015 realiza una interpretación incorrecta de dicha D. Transitoria, y que como sentencia aislada no sienta jurisprudencia. Sin embargo, este criterio ha sido mantenido en resoluciones posteriores de la Sala Primera del T. Supremo, por lo que existe criterio jurisprudencial conformado. Así verbigracia STS de 19/2/2016 :'la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 443) (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.Así lo dice la sentencia, que se expresa en los siguientes términos: «En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto». Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria,4 cuyo contenido aquel respeta en todo caso - '[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]' - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir ' el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación».' Por todo ello, procede confirmar la nulidad del contrato.'

Del mismo modo el reciente auto del T.S. de 7/3/2018 confirma precisamente el criterio seguido por esta Sección Tercera, inadmitiendo el recurso planteado contra dicha resolución: 'Se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 en relación a la duración ilimitada de los contratos. Las recurrentes alegan que la sentencia recurrida conculca el tenor literal de la Ley pues se fijó un sistema transitorio que, en definitiva, permitió que los regímenes constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada norma pudieran mantener la duración indefinida por la que habían sido constituidos. El motivo se fundamenta en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en concreto la Sección 4.ª y la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de las Palmas declaran la validez de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada, en sentencias de la Sección 4.ª, de 28 de febrero de 2008 (AC 2008, 902) , y de 26 de octubre de 2015 (JUR 2016, 23270) , sentencias de la Sección 5.ª de 27 de mayo de 2013 (JUR 2013, 242711) , y de 11 de noviembre de 2014 (AC 2014, 2371) .Frente a esta posición la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palas de Gran Canaria, en sentencias de 3 de junio de 2015 (JUR 2016, 6178) , y 2 de junio de 2015 (AC 2015, 1687) , declaran la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada. Las recurrentes denuncian que existe una patente contradicción entre los criterios mantenidos por la Sección 4.ª y 5.ª y la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de las Palas de Gran Canaria a la hora de resolver si la duración ilimitada o a perpetuidad de los contratos de aprovechamiento por tuno suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) son válidos siempre que se haya efectuado la adaptación al régimen en virtud de escritura pública o si, por el contrario, son nulos. El motivo, incurre en la causa de inadmisión, prevista en el art. 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por existir jurisprudencia del Tribunal Supremo al haberse resuelto ya por esta sala el problema jurídico planteado que impide que prospere el recurso. Esta sala se ha pronunciado en sentencia de pleno n.º 774/2014 de 15 de enero de 2015 (RJ 2015, 443) en los siguientes términos: «[...] I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre (RCL 1998, 2916) , reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más5 que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble. Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE (LCEur 1994, 3610) , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 - relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -. En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados ' regímenes preexistentes ', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] ' - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ' .Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...] ' - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, ' comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ', debería constituir ' el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley ', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió,6 como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación [...]». Y en los mismos términos la sentencia de pleno n.º 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014 , que declara:

«[...] B) Duración.Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero (RJ 2015, 443) , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción »; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.En consecuencia, también por este motivo procede declarar la nulidad del contrato de 4 de agosto de 1999.[...]»En definitiva, a pesar de las alegaciones que formulan las recurrentes en el escrito presentado el 26 de enero de 2018, el interés casacional alegado por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, referida al régimen transitorio de la Ley 42/1998 (RCL 1998, 2916) en cuanto a la duración del contrato, resulta inexistente ya que las recurrentes no justifican que existan elementos suficientes que determinen la necesidad de modificar la reciente doctrina fijada por la sala.En el presente caso, la sentencia recurrida resuelve en atención a la referida jurisprudencia y declara la nulidad de ambos contratos al haberse pactado una duración ilimitada.' .. Valoración del uso realizado por los actores durante el período de vigencia del contrato.- Discrepan también las sociedades mercantiles demandadas del método de cálculo de la valoración del uso realizado por los actores del aprovechamiento de los inmuebles, proponiendo una peritación conforme a valor de mercado. Sobre este particular ya nos hemos pronunciado reiteradamente, acogiendo el criterio de valoración en función de la parte del precio ya consumida por los años de disfrute, y no por el valor de mercado del uso, tal como ha establecido el T. Supremo y recuerda por ejemplo la SAP Secc. 4ª de 30/4/2018: 'Debemos mantener el criterio proporcional reiteradamente sostenido por el Tribunal Supremo: '[e]n consecuencia, procede aplicar la regla general de la restitución de las prestaciones, incluidas por tanto las percibidas por la actora y que consistirían en la puesta a su disposición de los derechos de disfrute y servicios del contrato nulo. Cuando, como sucede en el presente caso, lo prestado no puede restituirse en especie, habrá que restituir en dinero, como para un caso concreto establece el art. 1547 CC (en un «arrendamiento» en el que no se ha pactado precio, si ha comenzado la ejecución, no se reconoce acción de cumplimiento por faltar un elemento esencial y el arrendatario debe devolver la cosa, pero también pagar un precio por el tiempo de que ha podido gozar de ella). Puesto que las restituciones que debe hacer a su vez la demandada a la parte demandante también son en dinero, es preciso compensar las prestaciones ya cumplidas. De acuerdo con la doctrina, la jurisprudencia de esta sala ha procedido así en casos de nulidad de contratos de tracto sucesivo, manteniendo las prestaciones ya realizadas ... En el caso que da lugar al presente recurso, el valor de la prestación recibida por la parte demandante y que debe restituir como consecuencia de la nulidad del contrato debe calcularse en función del precio que pagó por ella, y no del valor de mercado (como argumenta la parte recurrida), puesto que en el contrato la función del precio era precisamente fijar el valor del disfrute de los apartamentos, y no se ha impugnado por la actora que ese precio no reflejara la equivalencia de las prestaciones ... Por lo que se refiere al precio, como ha reiterado la doctrina de la sala respecto de litigios semejantes al presente, la parte actora ha podido disfrutar durante años de los alojamientos que los contratos le ofrecían, por lo que el reintegro del precio satisfecho no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años ...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de enero de 2018 , Sentencia: 49/2018 Recurso: 1977/2016 .Puesto que en el contrato la función del precio era precisamente fijar el valor del disfrute de los apartamentos, y no se ha impugnado por la actora que ese precio no reflejara la equivalencia de las prestaciones. Solución correcta aplicada por la sentencia de Instancia, cuyos cálculos no han sido discutidos por erróneos.' La parte actora reitera argumentos contrarios a esta solución, que ya han sido respondidos en ésta y anteriores resoluciones, que descartan aplicar el valor de mercado al reintegro de prestaciones por causa de nulidad, ya que obviamente un comprador siquiera a tiempo compartido no es en modo alguno un inquilino o mero usuario de una propiedad ajena, por lo que la minoración del reintegro ha de hacer sobre el valor del precio pagado, no por el valor de uso de la contraprestación.

- Ejercicio antisocial de los derechos.- El último motivo de recurso de los demandados invoca la aplicación de principios informadores de las normas, como el abuso de derecho, la mala fe y la doctrina de los actos propios, pero todo ello relacionado con la infracción de la doctrina de los actos propios al haber consentido largo tiempo los actores la producción de efectos del contrato. Por ello, nos remitimos a lo ya expuesto en el rollo de apelación 701/2017: 'Finalmente alega la parte demandada que la demanda incurre en ejercicio antisocial del derecho, contrario a la buena fe, en su vertiende de infracción de la llamada doctrina de los actos propios, pues el contrato fue firmado en 2000 -en este caso en 2002- , y la parte actora ha ejecutado el contenido contractual durante muchos años hasta la interposición de la demanda. Sin embargo, la doctrina de los actos propios que pretende confrontar un comportamiento previo de la parte convalidante de un negocio jurídico y su posterior acción en contra de la validez de ese negocio tiene como presupuesto que ese negocio sea convalidable, es decir meramente anulable, lo que no sucede en los casos de nulidad radical, donde el acto no sería convalidable por declaración ni comportamiento alguno del contratante, y así lo ha puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, verbigracia STS 7/472015 'La fundamentación en que se apoya la sentencia impugnada a partir de dicha doctrina de los 'actos propios' no resulta acorde con la reiterada doctrina de esta Sala sobre su inaplicabilidad a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2012, citada por la parte recurrente, en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2003 [ RC n.º 3015/1997 y RC n.º 1756/1997 ]).....'.'

Por otro lado, tanto la doctrina de los actos propios como la genérica de la proscripción de la mala fe y el abuso del derecho son inaplicables en este caso, ya que dichas doctrinas son aplicables sólo a los supuestos de actos anulables y convalidables, no frente a la acción de nulidad radical por infracción de normas imperativas, ya que los actos radicalmente nulos no pueden ser convalidados, ni eludida la nulidad por buena o mala fe en el demandante, ni invocable el ejercicio abusivo de la acción, ya que la nulidad 'a radice' se produce 'ope legis'. (Entre otras muchas, STS de 14/11/1991).

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación de las entidades demandadas con imposición de sus costas a las mismas al desestimarse el recurso de apelación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

TERCERO. - En cuanto al recurso de apelación de los actores iniciales al objeto de que se aplique la sanción por cobro de anticipos, sí que procede estimarlo pues esta sala no aprecia las dudas que refiere el Juez a quo sobre la fecha exacta de los pagos atendiendo al recibo de pago expedido por la propias entidades demandadas en donde no se consigna exactamente la numeración del contrato que vincula a las partes y así conviene precisar que existe abrumadora jurisprudencia sobre la aplicabilidad de la sanción civil que prevé el art. 11 de la ley 42/1998, en el sentido de que la literalidad del art. 11-2º de la ley, que sólo menciona la opción del comprador del aprovechamiento a desistir del contrato o exigir su cumplimiento, no supone que la sanción civil prevista en el precepto no sea aplicable cuando se insta no ya el mero desistimiento del contrato, sino la nulidad del mismo por vicios esenciales, como sucede en este caso.

Sentado lo anterior y respecto a la fecha en que se produjo el pago del precio, en la contestación a la demanda la parte demandada se limitó a una alegación meramente genérica de que no le constaba la fecha de pago, cuando obviamente conforme al principio de disponibilidad probatoria del art. 217-6º L.E.C. tenía información precisa en su documentación contable, y podría haber hecho prueba de lo contrario de lo que afirman los demandantes sobre los tres pagos efectuados siguiendo el orden de pago pactado, en abril del 2000 por importe de 825 libras, julio del 2000 por importe de 7423 libras y agosto del 2000 por importe de 943 libras, fecha de agosto precisamente en la que se expide por Anfi una confirmación de pago, no probando la misma que las partes estuvieran vinculadas a parte de por el contrato objeto de autos por otro con la referencia que consta en el documento 3 aportado con la demanda. Por tanto, es claro que en agosto del 2000 ya estaba abonado todo el precio anticipado, antes del plazo de tres meses en que la ley prohibía tales pagos anticipados.

Resta por determinar cuál es el importe de lo que ha de ser devuelto. Aunque puede existir duda sobre si en caso de mantenerse en vigor el contrato la cantidad anticipada ha de devolverse o no duplicada, en los casos de nulidad del contrato entendemos que es correcta la postura fijada por esta A. Provincial por ejemplo en la sentencia de la Sección 5ª de 21/4/2015, donde se considera que la devolución duplicada, en los casos de nulidad, quiere decir que se devuelve la misma cantidad anticipada, además del precio, cuya devolución es consecuencia obligada de la restitución de prestaciones del art. 1303 del C.c. Es decir, que obviamente, no se devuelve el precio -con las reducciones por el uso, antes expuestas- más la suma del precio anticipado duplicado, sino que la devolución del precio anticipado forma parte del precio total a devolver, anticipado o no, y la sanción civil consiste en el pago del 'tantundem' de la suma anticipada. Obviamente, cuando, como en este caso, se anticipó la totalidad del precio, el resultado aritmético es el mismo, ya que si por ejemplo el precio fueran 10.000 € y se anticipó la totalidad, habría que devolver 20.000 € menos el valor del uso. Pero si se hubieran anticipado 5.000 € y pagado el resto conforme a derecho, se devolverían 10.000 menos el valor de uso más sólo 5.000 € como sanción civil.

Citamos en resumen lo expuesto acertadamente por la Sección Quinta en la precitada sentencia de 21/4/2015: 'Mejor suerte ha de correr el recurso en lo que al cobro de anticipos se refiere discrepando este Tribunal de la conclusión alcanzada por el Juez a quo.

El art. 11 LATBI dispone que: '1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir. - 2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.

No se discute por la demanda ni que se haya efectuado los pagos anticipados ni tampoco el importe de los mismo: 3800,00 marcos alemanes (DM) en el contrato de 9/02/1999; 5.000,00 DM en el de 18/08/1999 y 13.000,00 DM en el de 10/02/2000; por tanto 21.800 DM o, lo que es lo mismo en su conversión oficial a euros: 11.146,16 ?.

Habiendo satisfecho la parte actora tales cantidades anticipadas procede, conforme al precepto anteriormente transcrito ( art. 11 LATBI), declarar su improcedencia (más concretamente su nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 del Código Civil (LEG 1889,11 27) ) con la lógica consecuencia de condenar a la demandada a devolver dicha cantidad duplicada (en el sentido de duplo o idéntica cantidad, como seguidamente se matizará, no como importe doble; pues sólo habrá lugar a obtener el doble de la cantidad anticipada cuando se resuelva o anule el contrato, en cuyo caso habría de devolverse, además del 'duplo' también el precio anticipado - el 'tanto' - al no resultar debido).

No ignora la Sala que en resoluciones anteriores se ha considerado que dicha sanción no resulta de aplicación en los supuestos en que se mantenga la vigencia de los contratos, pero tal criterio, variado posteriormente en resoluciones más recientes, no puede mantenerse pues cualquier duda sobre la voluntad del legislador en relación al precepto queda despejada con la nueva regulación en la materia al expresar el art. 13.3 de la Ley 4/2012 (RCL 2012, 946) que 'los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizas por tales conceptos', y aunque esta última norma no es aplicable, sirve de apoyo interpretativo de la legislación anterior a que se sujeta el contrato litigioso. En efecto, siendo el art. 11 LATBI por la que se rige el contrato litigioso una norma prohibitiva el acto de cobro de anticipo que proscribe resulta 'nulo de pleno derecho' y, por ello, absoluta y totalmente ineficaz, sin posibilidad de sanación ni confirmación, debiéndose imponer la sanción (civil) que establece dicho precepto de pago duplicado de lo indebidamente anticipado.

Ha de matizarse que no resultaría procedente la condena al pago de 22.292,32 ? (cantidad duplicada del importe anticipado: 11.146,16 ?) sino en el supuesto de que se hubiera anulado o resuelto el contrato, no en el caso en que se mantiene la vigencia del mismo pues, en este último caso, el pago efectuado por muy anticipado que es y por muy ilegal que su cobro 'anticipado' haya sido, seguiría siendo pago de (parte de) precio y por ende debido. En suma el 'tanto' satisfecho habría de seguir en manos de la vendedora mientras la parte actora tendrían simplemente derecho al pago del 'duplo' (en el sentido de igual cantidad al 'tanto' que se duplica). Y es que no tendría sentido devolver un importe igual al doble de lo percibido anticipadamente cuando, de mantenerse la vigencia del contrato, los compradores vendrían obligados a pagar el precio total pactado y, por ello, obligados a pagar el importe que indebidamente se cobró anticipadamente (que por mor de la nulidad declarada no hubiera tenido efecto), relegando a las partes a nuevas actuaciones para lograr el pago o incluso a un nuevo procedimiento para que la vendedora cobrase el importe que restaba del pago del precio (el 'tanto' indebidamente anticipado).'

Aplicando lo expuesto el supuesto enjuiciado y habida cuenta que el precio total y anticipado por el contrato objetos de autos en el 100% ha sido de 9191 libras esterlinas, los demandados tendrían que reintegrar un total de 18.382 libras esterlinas ( incluido precio y sanción por anticipo).

Por lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación de los actores

Las costas del recurso de apelación analizado anteriormente no se impone a ninguna de las partes al estimarse el mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC ratificándose la no imposición de costas de la instancia pues la estimación de la demanda sigue siendo parcial por la presente resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de ANFI SALES, S.L y ANFI RESORTS, S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 22 de febrero del 2018, dictada en los autos de Juicio Ordinario 331//2017 con imposición de las costas de dicho recurso a las entidades apelantes.

Segundo. - Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Valeriano y D ª Clemencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 22 de febrero del 2018, dictada en los autos de Juicio Ordinario 331//2017 en el sentido de que la condena a devolver a los actores iniciales por el precio recibido y el duplo de lo anticipado se fija en 18.382 libras esterlinas debiéndose realizar la compensación por esta última cantidad y no por la de 9.191 libras esterlinas fijadas en las sentencia apelada y manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada que no se vean afectados por lo anterior, no imponiéndose las costas de este recurso de apelación a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Se hace saber a las partes que en relación a los datos de carácter personal, y en particular los referentes a menores, ha de respetarse la confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación de datos por cualquier medio, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia y de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. (L.O. Protección de Datos de carácter personal).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.