Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 490/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000490/2019
NIG: 3802041120190000337
Resolución:Sentencia 000013/2020
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000107/2019-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Apelado: Antonieta ; Abogado: Diego Enrique Costa Machado; Procurador: Irene Pastrana Sanchez
Apelante: Isaac ; Abogado: Luis Francisco Diaz Dorta; Procurador: Maria Beatriz Reyes Gomez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de enero de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 107/2019,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por D. Isaac
, representado por la Procuradora Dña. María Beatriz Reyes Gómez, y asistido por el Letrado D. Luis Francisco

Díaz Dorta, contra Dña. Antonieta , representada por la Procuradora Dña. Irene Sánchez Pastrana, y asistida
por el Letrado D. Diego Enrique Costa Machado, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Francisco Tuero González, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 20 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Vistos los autos del proceso de Modificación de medidas Nº 107/2019, en la demanda presentada por la Procuradora Dª. María Beatriz Reyes Gómez, en nombre y representación de D. Isaac , contra Dª Antonieta , representada por la Procuradora Dª. Irene Sánchez Pastrana, con intervención del Ministerio Fiscal, SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA, MANTENIÉNDOSE en su integridad la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 119/2016 de este Juzgado, de 27 de octubre de 2016, que aprobó en su integridad tal convenio regulador suscrito por las partes el 21 de julio de 2016. Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la presente demanda de modificación de medidas, discrepa la representación de la parte demandante, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba y de la doctrina de aplicación sobre la custodia compartida por el juzgador a quo, sigue insistiendo en que para los menores es más beneficioso una custodia compartida, habiéndose producido un hecho esencial que altera de forma sustancial las circunstancia, cual es que en la actualidad trabaja en esta isla mientras que a la fecha del convenio lo hacía en Argelia.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 27 de octubre de 2016 que aprobó el Convenio Regulador aportado por las partes, en el que se establecía, a los efectos que ahora interesan, un sistema de custodia materna con un régimen de visitas que se hacía depender si el ahora recurrente tenía que hacer desplazamientos laborales, o si residiere en esta isla, bien durante un periodo de tiempo, bien de forma permanente.

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis, es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación pretendida, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la idoneidad del sistema de custodia. Y además, como con acierto se señala en la instancia, este juicio comparativo debe venir referido a la situación existente a la fecha de la resolución dictada en el procedimiento de modificación de medidas 198/18. Y ello porque aunque es cierto que en éste no se planteó una cambio del sistema de custodia (sino únicamente en cuanto a la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar) es porque la parte recurrente no entendió que en aquel momento existía un cambio de circunstancias que amparare una modificación de la custodia. Por supuesto que ello no es obstáculo para que pueda instar la compartida en este procedimiento, pero sí debemos resaltar que en el 2018 no lo pidió a los únicos efectos de constatar qué circunstancias se han modifiacado.



TERCERO.- Siendo el motivo de recurso la conveniencia de acordar la custodia compartida de los hijos menores, estimamos innecesario tener que volver a recordar que el sistema de custodia compartida es el ideal a adoptar, y que debe acordarse salvo que se prueba que no es beneficioso para los menores, como tiene declarado la más moderna jurisprudencia recaída al respecto ( SSTS de 27-7-11, de 29-4-13, 2-7-14 o 16-9-16), entre muchas) , así como la de este propio tribunal, como las de fecha 13-12-13 o 19-12-13. Pero también volver a insistir en dos argumentos esenciales, a saber, primero, que encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas hay que acreditar la modificación esencial que justifique el cambio del sistema de custodia, y, en segundo lugar, que aún cuando la compartida sea el sistema más idóneo no significa, como no podía se de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas ( SSTS 9-5-17, 21-6-17 o 13-7- 17, entre muchas).



CUARTO.- La primera de las cuestiones, por tanto, que debemos afrontar es si encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas, se ha producido una alteración esencial de circunstancias, y la segunda cuál sea el sistema de custodia que sea más favorable para los intereses de los menores y ello porque, obviamente, sí sería una alteración esencial el concluir probado que si la compartida no era adecuada en el 2018 (cuando se insta el procedimiento de modificación de medidas y en el que nada se pide sobre cambio de custodia) sí lo pueda ser en la actualidad. Y del examen de las actuaciones, y comenzando por el primero de los apartados no existe modificación, pues baste una lectura del Convenio para comprobar que ya estaba expresamente previsto no solamente que el recurrente parare temporadas en la isla, sino también que residiere en ésta de forma permanente, y para esta posibilidad lo que las partes pactaron fue una modificación del régimen de visitas, no un cambio de custodia. Por ello, la modificación laboral que se alude en demanda no es ningún hecho nuevo que justifique una modificación de medidas.

En cuanto al segundo de los apartados referentes al interés de los menores tampoco nada se ha probado que justifique esta pretensión; el escaso tiempo transcurrido desde que se aprobó el Convenio Regulador y desde que el recurrente interpuso la primera demanda de modificación de medidas hasta la de presentación de la presente (menos de un año) evidencian que no existe cambio alguno que concluya que la custodia compartida sea el régimen más adecuado para el interés de aquellos en la actualidad y que no lo fuera en el 2018.

Y, por último, destacar queel Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela de los intereses de los menores, ha mostrado su conformidad con la resolución recurrida interesando la desestimación del recurso.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Isaac , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.