Sentencia CIVIL Nº 13/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 107/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

Recurs de cassació núm. 107/2019

SENTÈNCIA NÚM. 13

President:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Il·lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, a 21 de maig de 2020

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat per Enma, representat/da davant aquest Tribunal pel/per la procurador/a ALEJANDRO FONT ESCOFET i dirigit/da per l'advocat/da FERNANDO GARCÍA-COCA CASTRO, contra la Sentència dictada per la Secció 12a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 19 de desembre de 2018, i Interlocutòria d'aclariment de 26 de febrer de 2019, en conèixer del recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 15 de Barcelona el 27 de abril de 2017, i Interlocutòria d'aclariment de 14 de juliol de 2017, en el procediment de guarda i custòdia núm. 99/2015. Severiano, aquí part contra la qual es recorre, ha estat representat/da en aquest Tribunal pel/per la procurador/a IGNACIO DE ANZIZU PIGEM i dirigit/da per l'advocat/da MERCÉ PIGEM PALMÉS. Amb la deguda intervenció del Ministeri Fiscal.

Antecedentes

Primer. El/La procurador/a ALEJANDRO FONT ESCOFET, en representació de Enma, va formular demanda de procediment de guarda i custòdia núm. 99/2015 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 15 de Barcelona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 27 de abril de 2017, la part dispositiva de la qual diu el següent:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por la representación legal de Enma contra Severiano, y acuerdo los siguientes efectos:

1.-Declaro la extinción de la uniónestable de hecho formada por Enma y Severiano, con todas sus consecuencias legales.

2.-La patria potestadde los hijos comunes se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes.

3.-La guarda y custodiade Fidela y Luis Carlos se atribuye a la madre Enma.

4.-El régimen de comunicación paterno-filialserá el siguiente:

- Los fines de semana alternosel padre recogerá a los menores, desde el viernes a la salida del colegio y los regresará el lunes al colegio, entendiéndose prorrogado el fin de semana si existiese un festivo y/o puente que hiciera el colegio y fuera inmediatamente anterior o posterior al fin de semana que le corresponda al progenitor estar con los hijos.

- Las semanas que no tenga atribuido el fin de semana, el padre recogerá a los menores el juevesa la salida del colegio y los regresará el viernes por la mañana. Y las que esté con ellos los fines de semana los recogerá los martesen el colegio y los reintegrará el miércoles por la mañana.

- Vacaciones escolares de Navidad:

Se dividirán en dos periodos, el primero se iniciará desde la finalización del curso escolar a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, el segundo se iniciará el 30 de diciembre a las 20:00 horas y finalizará el primer día de inicio del colegio, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y el segundo a la madre, y a la inversa en los años impares. La entrega de los menores el día que represente la mitad de las vacaciones se hará en el domicilio del progenitor al que corresponda tenerlos en su compañía y la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegren.

- Vacaciones de Semana Santa.

Se dividirá en dos periodos de iguales días comprendidos entre el último día de colegio a la salida del centro y el primer día de clase a la entrada al centro, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y el segundo a la madre, y a la inversa en los años impares. La entrega de los menores el día que represente la mitad de las vacaciones se hará a las 20,00 horas en el domicilio del progenitor al que corresponda tenerlos en su compañía y la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegren.

- Vacaciones de verano

Los meses de junio y septiembre se seguirá el régimen ordinario. Los meses de julio y agosto corresponderá una quincena a cada progenitor.

A falta de acuerdo los años pares el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre y en los años impares el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre.

La entrega de los menores el día que represente la mitad de las vacaciones se hará a las 20,00 horas en el domicilio del progenitor al que corresponda tenerlos en su compañía y la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegren.

5.- Atribuyo el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, a la madre. Dicha atribución se efectúa por el plazo de un año desde la fecha de notificación de la sentencia, transcurrido el cual deberá la madre abandonarla y trasladarse junto con sus hijos a una vivienda de alquiler, de cuya renta mensual abonará el Sr. Severiano un máximo de TRES MIL EUROS (3.000€) entre los días uno y tres de cada mes en la cuenta que designe la madre, en tanto los menores carezcan de independencia económica. El padre seguirá haciéndose cargo de los gastos de suministros, IBI y comunidad si los hubiera en el domicilio de alquiler, hasta que los menores alcancen independencia económica.

6.- Fijo a favor de los menores Fidela y Luis Carlos una pensión mensual de alimentos a cargo del padre de TRES MIL EUROS (3.000€), cantidad que ingresará el Sr. Severiano, en la cuenta que designe la madre entre los días uno a cinco de cada mes, y que será revalorizable conforme el IPC.

7.- Los gastos extraordinarios, consensuados o autorizados judicialmente, serán abonados el 90% por el Sr. Severiano y el 10% por la Sra. Enma.

8.-Condeno al demandado Severiano a pagar a la actora en concepto de compensación por razón del trabajola suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS EUROS (5.252.200€), cantidad que devengara el interés legal del dinero desde la fecha de esta resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas'.

En data 14 de juliol de 2017 es va dictar Interlocutòria, amb la següent part dispositiva:

'ACUERDOcompletar la sentencia nº 239/2017 de fecha 27-4-2017, dictada en los autos de las anotaciones al margen, en la forma siguiente:

1.- Vacaciones de Navidad

Procede en el Fundamento de Derecho CUARTO y el Fallo de la Sentencia, sustituir 'la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegre' por 'el progenitor que esté en compañía de los menores en el segundo de los periodos, los reintegrará al colegio el primer día lectivo al finalizar las vacaciones.'

2.- Vacaciones de Semana Santa.

Procede sustituir en el Fundamento de Derecho CUARTO y el Fallo de la

Sentencia 'y el primer día de clase a la entrada del colegio' por 'el miércoles santo a las 20,00 horas'.

Así como sustituir 'la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegre' por 'el progenitor que esté en compañía de los menores en el segundo de los periodos, los reintegrará al colegio el primer día lectivo al finalizar las vacaciones.'

3.- Vacaciones de Verano

Sustituir lo acordado tanto en el Fundamento de Derecho CUARTO como en el FALLO por: 'Respecto a las vacaciones de verano, se distribuirá por quincenas durante los meses de julio y agosto. En caso de discrepancias el padre escogerá los años impares y la madre los pares. Los menores estarán con un progenitor la primera quincena de julio y agosto y con el otro progenitor las segundas quincenas de julio y agosto, alternando anualmente estos periodos. La quincena empezará, el día 1 de cada quincena a las 10 de la mañana y finalizará el último día a las 20.00 horas, siendo los menores recogidos en el domicilio donde se hallen y restituidos al domicilio del progenitor al que corresponda tenerlos en su compañía'

Es procedente añadir al final del Fundamento de Derecho CUARTO y en el Fallo de la Sentencia al final del punto 4, lo siguiente: ' Las referencias a domicilio se entienden al de Barcelona respecto de la madre y al de DIRECCION000, respecto del padre'.

4.- Uso de la vivienda familiar.

Procede añadir al final del Fundamento de Derecho SÉPTIMO y al final del punto 5.- del FALLO, lo siguiente: La Sra. Enma acreditará el importe de la renta que abone mensualmente.

5.-Procede rectificar el error material habido en el Fundamento de Derecho OCTAVO párrafo último y sustituir la cifra '5.252.200€, y en el punto 8 del Fallo de la Sentencia, por la de CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS (5.251.200€).'

En data 28 de juliol de 2017 es va dictar una nova Interlocutòria d'aclariment amb la següent part dispositiva:

'MODIFICOel Auto de Aclaración de fecha 14-7-2017en el siguiente sentido:

- Suprimo el fundamento de Derecho SEGUNDO

- Suprimo tanto del Fundamento de Derecho Tercero como de la Parte

Dispositiva el punto 3.

- Añado al final del Fundamento de Derecho CUARTO de la sentencia nº 239/2017, de 27-4-2017 y al punto 4 del Fallo el siguiente párrafo: por lo que hace a las vacaciones de verano, meses de junio y septiembre, los menores serán recogidos por el padre los viernes que le corresponda estar en su compañía a las 17,00 horas en el domicilio materno y los regresará a las 8,30 horas del lunes en el domicilio materno. El día intersemanal que le corresponda al padre, éste los recogerá en el domicilio materno a las 17,00 horas y los reintegrará al domicilio materno al día siguiente a las 8,30 horas.'

Segon. Contra aquesta Sentència, la part ambdues parts va interposar un recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 12a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 19 de desembre de 2018, amb la següent part dispositiva:

'ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Enma y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso formulado por la representación de Severiano contra la sentencia de 27 de abril de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, dictada en los autos de guarda y alimentos nº 99/2015, y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución, establecemos que LA PENSIÓN ALIMENTICIA a favor de los hijos comunes, Fidela y Luis Carlos, será de 7450 € al mes (4000 manutención, es decir, 2.000 € por hijo, + 3450 vivienda), cantidad que se adaptará anualmente a las variaciones del IPC experimentadas durante la anualidad anterior que publique el INE para el conjunto de Catalunya; y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente indicada por la Sra. Enma; asimismo establecemos que NO HA LUGAR a fijar compensación económica a favor de la Sra. Enma y CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de dicha resolución. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada'.

En data 26 de febrer de 2019 es va dictar Interlocutòria d'aclariment que a la seva part dispositiva diu el següent:

'Subsanamos los defectos advertidos en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, consistente en que en el fundamento de derecho primero donde dice 5.252.000 € debe decir 5.251.200€ y en el fundamento de derecho sexto, apartado a) donde dice ha durado 14 años, debe decir ha durado 17 años.

No ha lugar a otros complementos o aclaraciones'.

Tercer. Contra la Sentència anterior, Enma va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 22 de juliol de 2019, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè en un termini de vint dies formalitzessin l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 6 de febrer de 2020, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il·lm/a. Sr. Jordi Seguí Puntas.

Fundamentos

PRIMER. Resum d'antecedents

En el litigi encaminat a la determinació de les mesures personals i patrimonials lligades al cessament de la convivència de la parella estable integrada per Severiano i Enma promogut l'any 2015 la sentència de primera instància va establir (i) un règim de guarda materna dels dos fills menors amb estades amb el pare, (ii) la contribució del pare als aliments dels fills amb 3.000 euros mensuals i un repartiment de les despeses extraordinàries entre el pare i la mare del 90%- 10% respectivament, i (iii) una compensació econòmica per raó de treball a favor de la senyora Enma per un import de 5.251.200 euros.

La sentència de segona instància acollí en part els recursos de cadascun dels litigants: d'una banda, va incrementar la contribució global del senyor Severiano als aliments dels fills fins a 7.450 euros mensuals; de l'altra, va excloure tota compensació econòmica per raó de treball a favor de la demandant.

El tribunal recolza aquesta exclusió en la plena validesa de l'acord privat assolit pels membres de la parella l'any 2005, en plena època de convivència, pel qual renunciaven recíprocament a reclamar-se la compensació per raó de treball en cas de ruptura, i també perquè considera improcedent la compensació atès que 'no se advierte que haya existido un enriquecimiento injusto por parte del Sr. Severiano, a costa de la Sra. Enma, que deba ser compensado'.

La part demandant ha interposat recurs per infracció processal i recurs de cassació.

SEGON. Recurs per infracció processal

Motiu primer: incongruència omisiva

1.A l'empara de l' ordinal segon de l'article 469.1 de la Llei d'enjudiciament civil ( LEC) el motiu denuncia la vulneració de l'article 218.1 d'aquest cos legal, atesa la incongruència omisiva en què hauria incorregut la sentència per tal com va deixar d'avaluar la validesa del pacte en previsió de la ruptura concertat pels convivents l'any 2005 des de l'òptica de l'apartat 3 de la disposició transitòria quarta de la Llei 25/2010, d'aprovació del llibre segon del Codi civil de Catalunya (CCCat).

Afirma la recurrent que la sentència no va seleccionar degudament les normes veritablement aplicables al cas, constituïdes per l'article 231-20 CCCat per remissió de l'article 234-5 i de la disposició transitòria quarta de la Llei 25/2010.

2.La causa de no-admissió del motiu adduïda per la part recorreguda és evident, ja que la selecció de la norma aplicable a la qüestió controvertida ateny al fons de qüestió i, per tant, les infraccions legals que puguin haver-se comès en el desenvolupament d'aquesta funció han de ser objecte, si escau, del recurs de cassació.

De fet, el desenvolupament del propi motiu evidencia aquesta circumstància, tota vegada que pren com a premissa justament la tesi que recolza el primer motiu del recurs de cassació, és a dir, la invalidesa de qualsevol pacte de renúncia anticipada a la compensació econòmica sota el règim de la llei d'unions estables de parella.

Motiu segon: error patent en la valoració de la prova

3.Amb fonament en el ordinal quart de l' article 469.1 LEC, el motiu denuncia la indefensió amb transcendència constitucional ( art. 24.1 CE) que hauria patit la demandant pel fet que la sentència hagi valorat de forma notòriament errònia un element probatori, com és la circumstància que el pacte subscrit pels convivents el febrer de 2005 en previsió de la ruptura fou protocol·litzat notarialment, però no atorgat mitjançant escriptura pública, que és el requisit de forma exigit per l' article 231-20 CCCat aplicable al cas enjudiciat.

4.Per raons semblants a les exposades en el motiu precedent aquest segon tampoc no és admissible.

De fet, el motiu no denuncia un veritable error patent en la valoració de la prova, sinó que, essent no-discutit que el pacte esmentat es va subscriure en un document privat protocol·litzat notarialment, el que hom denuncia és una errònia selecció de la norma aplicable al fons, ja que en la tesi de la recurrent l'absència d'escriptura pública comporta la invalidesa del pacte sota la llum de l' article 231-20.1 CCCat aplicable per imperatiu de l'apartat 3in finede la disposició transitòria quarta de la Llei 25/2010.

Motiu tercer: error notori en la valoració de la prova

5.A l'empara de l'ordinal quart de l' article 469.1 LEC hom denuncia la valoració errònia de la prova amb resultat d'indefensió derivada del fet que la sentència ponderi que cadascun dels convivents firmés el pacte de renúncia preventiva a la compensació econòmica amb assessorament jurídic independent com unplusde validesa del pacte, prescindint de les exigències estrictes de l' article 231-20 CCCat.

6.El motiu no és admissible per la mateixa raó que tampoc no ho era el segon.

En efecte, aquí no es planteja un veritable error en la valoració d'un determinat element probatori, sinó que partint d'un fet declarat provat (en la subscripció del conveni de febrer de 2005 cadascun dels convivents va ser assessorat per advocat propi), el que s'està afirmant és que la norma aplicable al fons no atribueix a aquesta circumstància cap significació jurídica, a diferència del que fa la sentència.

La qüestió, per tant, és pròpia del recurs de cassació.

Motius quart a sisè: errors patents en la valoració de la prova 7.També a l'empara de l' article 469.1, 4rt LEC, els motius quart a sisè denuncien diverses valoracions ' absolutament il·lògiques, arbitràries i irracionals' de la prova lligades a la determinació de la concurrència dels pressupòsits de la compensació econòmica per raó de treball.

En concret, el motiu quart expressa que la ingent prova documental i testifical practicada (es fa esment d'un total de 78 documents, sense discriminar-los individualitzadament, i de la declaració testifical de la mare de la demandant) demostraria que, en contra del que diu la sentència, la dedicació de la senyora Enma als fills i a la família ha de qualificar-se de ' prácticamente íntegra, sin que esa dedicación haya podido compatibilizarse con el ejercicio de su trabajo'.

El motiu cinquè denuncia l'arbitrarietat i irracionalitat de la conclusió de la sentència segons la qual 'se desconoce exactamente el importe del patrimonio final del Sr. Severiano', ja que, al seu parer, la prova practicada (pericial comptable i documental) demostraria que com a mínim es produí un increment patrimonial de 61.371.005,20 euros, o que en tot cas s'havia d'haver acollit l'increment reconegut pel demandat en el seu escrit d'apel·lació (16.684.000 €).

I el motiu sisè se centra en l'apreciació -negada per la sentència- que la senyora Enma va desenvolupar una activitat de promoció dels productes de la marca Janéque va contribuir positivament a l'èxit econòmic del grup empresarial d'aquest nom.

8.Per les raons que s'exposaran en seu del recurs de cassació directament vinculades al contingut de la decisió sobre aquest, és innecessària l'anàlisi dels tres motius exposats.

TERCER. Recurs de cassació

Motiu primer: infracció de l'article 3.1 de la Llei d'unions estables de parella

1.A l'empara del subapartat lletra b/ de l' article 3 de la Llei 4/2012, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya, el motiu denuncia la vulneració de l' article 3 de la Llei 10/1998, del 15 de juliol, d'unions estables de parella (LUEP), en relació amb l' article 111-6 del Codi civil de Catalunya, per tal com aquella norma prohibeix la renúncia anticipada a la compensació econòmica per raó de treball.

2.La part recorreguda addueix que el motiu és inadmissible perquè no precisa l'apartat de la norma que s'hauria vulnerat i perquè denuncia l'aplicació incorrecta d'un precepte ( article 3 de la Llei 10/1998) que la sentència impugnada ni tant sols esmenta, de manera que el recurs no aniria adreçat a combatre la seva ratio decidendi.

Cap d'aquestes argumentacions no pot ser atesa.

En primer lloc, perquè el motiu identifica amb prou claredat l'apartat de l'article 3 LUEP que s'hauria infringit, quin és aquell que estableix el caràcter no renunciable 'fins al moment en què són exigibles' dels drets mínims que regula la llei en relació amb la compensació econòmica de l'article 13.

La vulneració d'aquella norma per la sentència també s'exposa amb nitidesa, puix que es vincula amb l'afirmació d'aquesta segons la qual 'el convenio suscrito entre ambos litigantes en 2005 es válido y eficaz, pues cuando se otorgó no estaba sujeto a ningún requisito de forma, ni se refiere a derechos irrenunciables', la qual afirmació s'ha de vincular amb la transcripció dels articles 3 i 13 LUEP que fa la sentència en el mateix fonament jurídic en què refusa la reclamació de la compensació per part de la demandant.

3.La disposició transitòria quarta de la Llei 25/2010, del 29 de juliol, del llibre segon del Codi civil de Catalunya, relatiu a la persona i la família, estableix en el seu apartat 2 que 'les disposicions del capítol IV del títol III del llibre segon del Codi Civil s'apliquen a les parelles estables que, fins a l'entrada en vigor d'aquest llibre, es regien per la Llei 10/1998, del 15 de juliol, d'unions estables de parella'.

Així doncs, la nova regulació de la 'convivència estable en parella' ( articles 234-1 a 234-14) s'aplica a situacions ja existents, sense distingir entre els efectes durant la convivència i els de la ruptura, seguint el mateix criteri que estableix la disposició transitòria segona, apartat 1, de la Llei 25/2010 respecte dels matrimonis.

És indiscutible que els ara litigants van formar una unió estable de parella entre els anys 1997 i 2014, de manera que la seva convivència es regia per la Llei 10/1998 d'ençà la seva entrada en vigor l'octubre d'aquell any, i va passar a regir-se pels articles 234-1 a 234-14 CCCat d'ençà l'1 de gener de 2011, data de l'entrada en vigor del llibre segon.

L'apartat 3 de la disposició transitòria quarta esmentada perfila els efectes de dret intertemporal de la nova norma en relació amb els pactes entre convivents.

En aquest sentit comença disposant que 'els pactes entre convivents adoptats d'acord amb la legislació anterior a l'entrada en vigor d'aquesta Llei produeixen efectes d'acord amb la dita legislació'. El segon paràgraf especifica que 'conserven la validesa els pactes atorgats en previsió d'una ruptura abans de l'entrada en vigor d'aquesta Llei, sempre que compleixin els requisits establerts per la legislació vigent en el moment d'adoptar-los'. Amb tot, el tercer paràgraf acaba proclamant que 'si aquesta legislació no emparava el contingut d'algun pacte, aquest és tanmateix eficaç si és vàlid d'acord amb les disposicions del Codi Civil'.

Aquesta darrera formulació evidencia el propòsit del legislador per donar la major operativitat possible -fins i tot amb caràcter retroactiu- a la regulació específica del pactes en previsió d'una ruptura introduïda a l' article 231-20 CCCat, la qual cosa s'explica perquè el Codi de família no els regulava amb caràcter general; només s'hi referia a l'article 15.1 com a contingut possible dels capítols matrimonials.

4.El pacte controvertit és del dia 24 de febrer de 2005, raó per la qual, seguint la regla transitòria esmentada, en primer lloc escau analitzar la seva validesa i eficàcia sota la llum de la Llei 10/1998, d'unions estables de parella.

En aquest particular, l'article 3.1 LUEP proclamava que 'els membres de la parella poden regular vàlidament, en forma verbal, per escrit o en document públic, les relacions personals i patrimonials derivades de la convivència', i tot seguit afegeix que 'també poden regular les compensacions econòmiques que convinguin per al cas de cessament de la convivència amb el mínim dels drets que regula aquest capítol, els quals són irrenunciables fins al moment en què són exigibles'. Aquest mínim el recollia l' article 13 LUEP, la lletra del qual, molt similar a la de l'aleshores vigent article 41.1 del Codi de família, establia que 'quan la convivència cessa en vida dels dos convivents, aquell que, sense retribució o amb una retribució insuficient, hagi treballat per a la llar comuna o per a l'altre convivent, té dret a rebre'n una compensació econòmica en el cas que s'hagi generat per aquest motiu una situació de desigualtat entre el patrimoni dels dos que impliqui un enriquiment injust'.

La sentència conclou que el conveni subscrit pels membres de la parella l'any 2005 és vàlid i eficaç, 'pues cuando se otorgó no estaba sujeto a ningún requisito de forma, ni se refiere a derechos irrenunciables, como ha tenido ocasión de establecer reiteradamente la jurisprudencia para el caso de las parejas casadas, y así la STSJ Cat de 12 de julio de 2012 en que se apoya la Juez de instancia'.

La primera part d'aquest raonament judicial és exacte (l'article 3.1 LUEP admetia certament la llibertat de pacte sense restriccions formals, com ho palesa que acceptés el pacte verbal, per escrit privat o en document públic), però la segona part no s'ajusta a la llei ni a la doctrina d'aquest tribunal.

En efecte, aquest tribunal en la sentència 46/2012, de 12 de juliol, certament va admetre la plena validesa dels pactes atorgats pels cònjuges en previsió de la ruptura matrimonial amb fonament en el principi de llibertat civil ( article 111-6 CCCat), incloent-hi la renúncia anticipada a la compensació econòmica per raó de treball. Però és important subratllar que dita sentència feia aplicació del dret vigent abans del llibre segon del Codi civil, i que formulà la declaració favorable als pactes de renúncia després de constatar que en la regulació de la compensació econòmica per raó de treball en seu del règim de separació de béns propi del matrimoni no hi havia una declaració de irrenunciabilitat del dret a la compensació similar a la recollida en l'article 3.1 LUEP respecte de les unions estables de parella. Amb tot, la sentència maldava de preservar els interessos en joc mitjançant l'exigència que la renúncia s'adoptés en l'escriptura de capítols matrimonials.

D'altra banda, aquest tribunal acaba de refermar en la sentència 5/2020, del 6 de febrer, en la línia de la sentència 43/2005, del 12 de desembre, i de la doctrina constitucional ( SSTC 184/1990 i 93/2013), que no és correcte establir una equiparació general entre el matrimoni i les convivències estables de parella, raó per la qual no té sentit l'aplicació indiscriminada de les regles del matrimoni a les unions estables per via analògica (en concret, la STSJ 5/2020 exclou l'aplicació analògica a les unions de parella de la presumpció de donació de l' article 232-3.1 CCCat).

En conseqüència, sense perjudici del caràcter renunciable dels drets patrimonials en general que corresponen als convivents en parella estable, el mínim dels drets que el capítol I de la LUEP reconeixia en particular pel cas de cessament de la convivència, entre ells la compensació econòmica de l'article 13, eren irrenunciables fins al moment en què esdevenien exigibles, és a dir, fins la ruptura de la convivència.

5.Per imperatiu de l'enunciat que tanca l'apartat 3 de la disposició transitòria quarta de la Llei 25/2010 correspon, en segon lloc, examinar la validesa del negoci de renúncia convingut pels senyors Severiano i Enma l'any 2005 sota la llum de la nova regulació introduïda pel llibre segon.

L' article 232-7 CCCat autoritza els cònjuges a fer tota mena de pactes -d'increment, de reducció o d'exclusió- sobre la compensació econòmica per raó de treball en previsió d'una ruptura matrimonial o de dissolució del matrimoni per mort, sense altra restricció que haver de subjectar-se a les exigències de l' article 231-20 del mateix codi. Aquesta regulació és extensible als membres de la parella estable en virtut de la remissió que fa l' article 234-9.2 als articles 232-5 a 232-10 CCCat.

Així, per imperatiu de l' article 231-20 CCCat, els pactes s'han atorgar en capítols matrimonials o en una escriptura pública, i el notari que els autoritza ha d'informar prèviament cadascun dels atorgants, per separat, 'sobre l'abast dels canvis que es pretenen introduir amb els pactes respecte al règim legal supletori' i advertir-los de llur deure recíproc de proporcionar-se amb antelació 'informació suficient sobre el seu patrimoni, els seus ingressos i les seves expectatives econòmiques, sempre que aquesta informació fos rellevant amb relació al contingut del pacte'; a més, els pactes d'exclusió o limitació de drets 'han de tenir caràcter recíproc i precisar amb claredat els drets que limiten o als quals es renuncia'.

Des de la perspectiva de l'article 231-20 tampoc no és vàlid el pacte assolit pels convivents l'any 2005 pel qual renunciaven recíprocament a reclamar-se la compensació econòmica en cas de ruptura de la parella.

No ho és perquè el pacte no es va atorgar en la forma solemne -escriptura pública- exigida per l'article esmentat, sinó que ho fou en un simple document privat. La protocol·lització d'aquest document privat per mitjà d'acta notarial no esmena el defecte de forma indicat, ja que, seguint la doctrina d' aquest tribunal expressada en la sentència 32/2014, del 8 de maig, la simple protocol·lització en acta notarial d'un pacte en previsió de la ruptura acordat en contracte privat no implica el compliment de l'exigència de forma solemne consistent en l'escriptura pública, ateses les importants diferències que hi ha entre un i altre tipus d'instrument notarial.

Indirectament la manca d'escriptura pública comporta l'incompliment del rellevant deure informatiu que l' article 231-20.2 CCCat imposa al notari autoritzant, concebut com a garantia que els cònjuges o els convivents adoptaran els pactes en previsió d'una ruptura amb plena consciència del seu abast, en particular respecte del règim legal supletori.

En conclusió, la renúncia recíproca a la compensació econòmica pactada pels convivents l'any 2005 no és vàlida des de l'òptica de la legislació vigent en la data de l'acord ni en la perspectiva del dret ara vigent.

El motiu s'acull.

Motiu segon: infracció de l'article 13 de la Llei d'unions estables de parella

6.El motiu s'estalona en el subapartat lletra a/ de l' article 3 de la Llei 4/2012 i denuncia la vulneració de l' article 13 de la Llei 10/1998, d'unions estables de parella, per tal com la sentència hauria aplicat aquesta norma de l'ordenament civil català en contradicció amb la doctrina reiterada d' aquest tribunal integrada per les sentències de 27 d'abril de 2000, 21 d'octubre de 2002 i d'1 de març de 2012, segons les quals, en paraules de la recurrent, ' cuando uno de los beneficiarios del derecho a la compensación económica por razón de trabajo ha trabajado más que el otro para la familia y la casa, se entiende que existe enriquecimiento injusto con independencia de otras consideraciones; es decir, se entiende que existe enriquecimiento injusto per se cuando un conviviente ha trabajado para la familia y los hijos sustancialmente más que el otro'.

7.La part recorreguda al·lega que el motiu no és admissible perquè no ataca la ratio decidendide la sentència.

Aquesta al·legació no pot ser atesa, ja que la lectura integral del fonament jurídic setè de la sentència revela que el refús de la reclamació de la compensació econòmica s'estalona en un doble ordre de consideracions jurídiques, ambdues de caràcter principal i decisori, emparades respectivament en els articles 3.1 i 13 LUEP: en primer lloc, la validesa de la renúncia convencional i anticipada a la compensació; en segon lloc, l'absència d'un enriquiment injust per part del senyor Severiano a costa de la senyora Enma que hagi de ser compensat.

8.El motiu, estretament vinculat al primer, ha de reeixir.

Conformement s'ha exposat en el motiu precedent, la disposició transitòria quarta, apartat 2, de la Llei 25/2010 és prou clara en el sentit que les parelles de fet que fins l'entrada en vigor del llibre segon es regien per la Llei 10/1998, d'unions estables de parella, a partir de l'1 de gener de l'any 2011 passaven a regir-se pel llibre segon, en concret, pel capítol IV del seu títol III dedicat a la 'convivència estable en parella'.

Per mor de la remissió que fa l' article 234-9.2 als articles 232-5 a 232-10 CCCat és també clar que la compensació econòmica pretesa per la senyora Enma no depenia de l'apreciació d'una desigualtat entre els patrimonis dels convivents que impliqui un enriquiment injust, tal com exigia l'article 13 LUEP (les nostres sentències 49/2017 i 39/2019, entre altres, subratllen que la nova regulació de la compensació en el llibre segon ' abandona tota referència a la compensació com a remei substitutori d'un enriquiment injust'), sinó que havia de fundar-se en els pressupòsits que enumera l' article 232-5 i calcular-se seguint les regles de l' article 232-6 CCCat. El preàmbul del llibre segon precisa que la nova regulació ' es fonamenta, senzillament, en el desequilibri que produeix entre les economies dels cònjuges el fet que un faci una tasca que no genera excedents acumulables i l'altre en faci una altra que sí que en genera'.

De fet, la demanda que obre aquest litigi ja expressava (pàgina 98) que la senyora Enma pretenia ser compensada amb el 25% de la diferència entre els increments dels patrimonis dels convivents a l'empara dels articles 232-5 a 232-10 per remissió de l' article 234-9 CCCat. En el recurs d'apel·lació la senyora Enma reitera la invocació de l' article 232-5 CCCat a fi d'estalonar la reclamació d'una compensació econòmica per un import de vint milions d'euros. Alhora el recurs d'apel· lació del senyor Severiano també postula l'aplicació al cas dels articles 232-5 i 232-6 CCCat, subordinada al refús de la seva al·legació principal de validesa de la renúncia a la compensació.

Atès que la sentència en allò que ara interessa justifica la desestimació de la pretensió de la senyora Enma en la constatació que no hi ha un 'enriquiment injust' per part del senyor Severiano en perjudici d'aquella que hagi de ser compensat, s'ha de concloure que la sentència va fer una aplicació indeguda de l'article 13 LUEP, norma no aplicable al cas per raons de dret intertemporal.

9.La cassació de la sentència d'apel·lació comportarà la devolució de les actuacions al tribunal de segona instància perquè es pronunciï sobre la compensació econòmica per raó de treball sol·licitada per la demandant tenint en compte les qüestions plantejades sobre aquesta pretensió en els respectius escrits d'apel·lació -amb l'excepció de l'al·legació de validesa de la renúncia a la compensació feta pel demandat, que ja ha quedat resolta-, sota la llum de la legislació aplicable, constituïda pels articles 232-5 i següents del llibre segon.

El Tribunal Suprem ha sancionat la validesa de la tècnica del reenviament quan en la instancia no s'ha entrat a conèixer del fons de l'acció (usualment, per considerar que s'ha formulat de manera extemporània per raó de prescripció o caducitat), però també ho ha fet, a l'empara de l' article 487.3 LEC, quan la decisió sobre el fons de la qüestió per part de la sentència d'apel·lació no s'ajusta a la doctrina jurisprudencial i es fa necessària una nova valoració integral dels elements fàctics i jurídics controvertits (és el cas entre altres de la STS 818/2011, del 17 de novembre, que retorna les actuacions al tribunal d'apel·lació per tal que valori de nou si la segregació d'un element privatiu en una comunitat de propietaris comporta la modificació de la quota de participació, de la qual apreciació en depèn que la segregació hagi de ser aprovada o no per la junta).

Darrerament, la STS 94/2019, del 14 de febrer, amb invocació de la sentència 285/2009, del 29 d'abril, dictada pel ple de la Sala, ha acordat un reenviament al tribunal d'apel·lació'para que dicte nueva sentencia en la que, no pudiendo tener ya la acción civil por extinguida ni caducada, se pronuncie sobre todas las demás cuestiones planteadas,[...]porque otra solución distinta traería consigo que la casi totalidad del asunto quedara privada de la segunda instancia y esta Sala, desnaturalizando su función de órgano de casación y mediante un procedimiento no adecuado a la revisión total de los problemas procesales y probatorios del litigio, tuviera que proceder a una nueva valoración conjunta de la prueba'.

QUART. Costes

No es farà imposició de les costes dels recursos extraordinaris per infracció processal i de cassació puix que aquest és acollit i l'altre no és objecte d'anàlisi en part per mor de l'estimació de la cassació ( article 398.2 LEC), amb devolució del dipòsit constituït per a recórrer en cassació i pèrdua del constituït pel recurs d'infracció processal ( disposició addicional 15ª LOPJ).

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya decideix:

1r/ desestimar el recurs per infracció processal interposat per la representació processal de Enma contra la sentència del 19 de desembre de 2018 dictada per la Secció 12ª de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotlle 1318/2017;

2n/ estimar el recurs de cassació formulat contra la sentència, la qual cassem en part, amb devolució de les actuacions al tribunal de segona instància perquè dicti nova sentència en funció de les pretensions de les parts formulades en llurs recursos d'apel·lació respecte de la compensació econòmica per raó de treball, en els termes indicats en l'epígraf 9 del fonament jurídic tercer d'aquesta resolució;

3r/ no escau fer imposició de les costes derivades dels recursos per infracció processal i de cassació;

4rt/ amb pèrdua del dipòsit constituït per al recurs per infracció processal i devolució del constituït per a la cassació.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts, i juntament amb un testimoniatge remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència Provincial.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. La sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat i publicada de conformitat amb la Constitució i les Lleis. En dono fe.