Sentencia CIVIL Nº 13/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 423/2020 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

0

(Rollo 423/20)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 423/20

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOJA

AUTOS DE ORDINARIO Nº 427/18

PONENTE D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

SENTENCIA NÚM 13

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

====================================

En la Ciudad de Granada a catorce de enero de dos mil veintiuno. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario 427/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Loja, en virtud de demanda de Volquetes y Carrocerías Montalbán S.L., representada en esta alzada por la Procuradora Dª Yolanda Reinoso Mochón y defendida por el Letrado D Daniel Pineda Cuadrado, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado en esta segunda instancia por la Procuradora Dª María Lourdes Navarrete Moya y defendido por la Letrada Dª Rosa Inmaculada Urquiza Morales.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.-La referida sentencia, fechada en veintitrés de marzo de dos mil veinte, contiene, literalmente, el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda presentada declaro la nulidad del contrato de préstamo congarantía hipotecaria celebrado entre las partes con fecha 26/04/2017, y las sucesivas novaciones del mismo de fechas 24/06/2009, 4/3/2011 y 24/5/2013, con restitución recíproca de las prestaciones realizadas por las partes a tenor de dichas operaciones.

Procede la imposición de las costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Moisés Lazúen Alcón.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en 23-3-20, por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de Loja en Juicio Ordinario 427/18, seguido por demandada de Volquetes y Carrocerías Montalbán SL, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, sobre nulidad de contrato, se interpuso por la representación de BBVA SA, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 423/20 de esta Sala, que resolvemos, y que articula en base a los siguientes motivos: a) Caducidad de la acción de nulidad. Art. 1301 Cc. b) Error en la valoración de la prueba. Requisitos del error invalidante del consentimiento. c) Conocimiento por el cliente de la incidencia del derivado financiero en el contrato de préstamo. Coste de cancelación. d) Infracción del art. 1303 Cc en cuanto a los efectos derivados de la nulidad. e) Sobre la acción subsidiaria Acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

SEGUNDO.-Sobre la nulidad de derivados implícitos incorporados a contratos de préstamo, la STS, Civil sección 1 del 23 de octubre de 2019 establece: 'Sobre la cuestión suscitada por el motivo, si cabe la nulidad por error vicio de un derivado implícito incorporado a un contrato de préstamo hipotecario, sin que afecte a la validez del resto del contrato, nos hemos pronunciado recientemente, en la sentencia 4/2019, de 9 de enero.

En esta sentencia, retomando la doctrina contenida en dos sentencias anteriores, citadas en el recurso ( sentencias 450/2016, de 1 de julio, y 66/2017, de 2 de febrero), hacíamos la siguiente consideración: 'en cuanto el derivado implícito sea parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, como es el caso, el incumplimiento de los deberes de información no puede justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio, sino, en su caso, la de todo el contrato. En la medida en que el interés del préstamo pactado, elemento esencial del contrato, debía fijarse de acuerdo con el derivado implícito y este formaba parte inescindible del préstamo, el error en cuanto a sus riesgos, que repercutiría sobre el 'precio' del préstamo, en cuanto fuera relevante, además de excusable, podría dar lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no a la nulidad parcial, mediante la supresión del derivado implícito y la integración del contrato mediante la inclusión de un interés variable referenciado al Euribor sin diferencial'.

Y concluíamos, como también debemos hacer ahora, que en estos casos en que el derivado implícito es una parte inescindible e inseparable del contrato de préstamo, no cabe la nulidad parcial del contrato:

'Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito . (...) si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato'..

Es decir, la conclusión es que visto el carácter esencial de las cláusulas de derivados implícitos para el cálculos de los intereses a abonar, los contratos deben ser declarados nulos por concurrir error en la prestación del consentimiento, con el efecto de restitución recíproca de las prestaciones, art 1303 del C. Civil, la nulidad no puede circunscribirse, como se hizo en la sentencia recurrida a las cláusulas sino que afecta a la totalidad del contrato, lo que conlleva necesariamente la estimación de la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandante, y desestimación del recurso formulado por la demandada.

TERCERO.-En el caso examinado, debemos comenzar analizando la caducidad de la acción, invocada como primer motivo del recurso. Al respecto señalar que la jurisprudencia del TS ha señalado que el plazo de caducidad del art. 1301 Cc, en los productos financieros complejos debe computarse desde la fecha de consumación del contrato y siempre que el demandante, en tal momento, tuviere conocimiento del error padecido, por lo cual, deben concurrir ambos requisitos, es decir, la consumación del contrato y el conocimiento del error, de tal manera que el conocimiento del error no anticipa el plazo de caducidad. Este comenzará, en todo caso, en el momento de la consumación del contrato, siempre que en tal momento, el demandante tenga conocimiento del error padecido ( STS Pleno de 19-2-18, 18-4-18 etc). Por otro lado, es doctrina jurisprudencial reiterada que el swap explicito se considera cuando se produce la expiración de dicho contrato. Ya que hasta entonces, a consecuencia del swap, se producen liquidaciones variables en atención a los tipos de interés ( STS 18-4-18 y 10-6- 20...). Es claro, en el supuesto que, aún cuando se trate de swap implícito, esto es, no concertado como contrato diferente y diferenciado del préstamo, sino como derivado implícito (de ahí su nombre) en el propio préstamo, es obvio que el swap continúa produciendo sus efectos durante toda la vida del préstamo, ya que es el mismo el que fija y determina el tipo de interés a abonar dependiendo de las fluctuaciones del Euribor.

A partir de ahí, y frente al criterio de la entidad apelante, de que la acción de anulabilidad, en cuanto al cómputo del plazo de caducidad, el día inicial debe quedar establecido en el momento de la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (es decir, el 16-4-07), o subsidiariamente en la fecha de alguna de las posteriores novaciones (2009, 2011 o 2013). Se alza la tesis de la apelada sentencia de que 'ese plazo se computa desde el momento en que se tiene perfecto conocimiento del derivado financiero, cosa que no ocurre a la concertación del préstamo, o las sucesivas novaciones, sino al tiempo de efectuar la demandada la liquidación negativa al cliente.' En el presente caso, la actora no conoció hasta recibir la comunicación de la demandada, tras la cancelación del préstamo, el funcionamiento, características, riesgos, etc del producto, lo que, conforme a (Doc 5-6) de la demanda, acaeció en 24-2-17 y dado que esta se formuló en 4-7-18, es palmario que está en plazo.

CUARTO.-Le reprocha a la sentencia, en segundo lugar, que incurre en error valorativo de la prueba en cuanto a los presupuestos del error invalidante del consentimiento. Pues bien, como dice la SAP de Granada Sección 5a, de 10/6/2016, para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004); y, además, y por otra parte que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994, que se citan en la de 12 de julio de 2002, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 y 17-7-2006). El error en el consentimiento como motivo de anulabilidad de los contratos ha de ponerse en relación con la conformación cierta y adecuada de lo realmente querido por las partes a la hora de contratar, de manera que resulte coincidente la intención de las pares con la finalidad del contrato concertado. Esto significa que las partes han tenido una información suficiente del contenido y de las obligaciones que asumen en el contrato. El derecho-deber de informar es transcendental en determinados tipos de contratos en los que una parte ostenta una posición dominante sobre la otra en cuanto al conocimiento de las circunstancias y demás datos fácticos que motivan a las partes a contratar. Así sucede en una gran parte de los contratos bancarios y especialmente en los de carácter complejo, como son los swap, que no son de fácil comprensión, más propios de la ingeniería financiera y adecuados para las grandes empresas. Son contratos especulativos y de inversión, con un tremendo riesgo. La recientísima sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 3a) de 16 de Julio de 2012 se ha pronunciado de forma extensa y pormenorizada en un caso similar al presente sobre un contrato de permuta financiera de tipos de interés analizando con profusión el criterio jurisprudencial de las Audiencias Provinciales, que en la mayoría de los casos han procedido a una anulación de los contratos de swap o similares por apreciar el error invalidante originado por la falta de la debida información previa al contrato y en el momento de la contratación. La Ley 47/2007 de 19 de diciembre (EDL 2007/212884), que modificó la Ley 24/88 del Mercado de Valores (EDL 1988/12634) impone al banco que ofrece un producto como el contratado unos deberes específicos de información al estar incluido el contrato de permuta de tipos de interés (clip o swap) expresamente en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de valores, como resulta de su art. 2. El alcance de esa obligación de información para el banco, se desarrolla en el Art. 79 bis de la Ley 24/88 del Mercado de Valores (EDL 1988/12634), al establecer que toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario deberá ser imparcial, clara y no engañosa, señalando en su apartado 3 que 'a los clientes, incluidos los potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios inversión y del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. (...) Esta información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.(...) y 7....deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicios ofrecidos o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicios o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá'. A mayor abundamiento, el Reglamento 271/2008 de 15 de febrero, sobre el Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre (EDL 2003/112554) (RCL 2003, 2601), de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el R.D. 1309/2005 de 4 de noviembre (EDL 2005/161761) (RCL 2005,2180 y 2448) en vigor a la fecha del contrato de autos, en su art. 73 señala que ' a los efectos de los dispuesto en el articulo 79-bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio (EDL 1988/12634), las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesario para comprender los riesgo inherentes al productos o el servicio de Inversión ofertado o demandado'.

La ley 47/2007 de 19 de diciembre (EDL 2007/212884), en transposición de la tan citada Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) 2066/73/ CE (RCL 1978, 2836) de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, que alteró la legislación española precedente sobre mercado de Valores ha introducido en su protección, la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a uno y otros, introdujo el art. 79.bis, antes transcrito, los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'. En la misma línea ha ahondado el ya citado Reglamento 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en los puntos más relevantes sobre la obligación de informar insistiendo, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (arts. 60 y ss, en especial el 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros), en aras a que el cliente haya, necesariamente, de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Deber informativo reforzado, desarrollado y especificado aún más, en su transcendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, al exigir como norma general la suficiencia de la información, la antelación suficiente en su práctica y, expresamente tratándose de productos financieros,' una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos de los mismos' (art. 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Y, es más, si la información contiene datos sobre resultados futuros el artículo 60.5 impone que' se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'. Aún más, podemos decir que la información ofrecida al cliente no contemplaba las previsiones de futuro que en aquellos momentos eran conocidas por las entidades financieras que eran sabedoras de la tendencia a la baja de los tipos de interés como consecuencia de la recesión y crisis económica que en aquellos momentos se estaba extendiendo a todos los países de nuestro entorno y que, sin embargo, no fue comunicada a la otra parte contratante. A esto se refiere la SAP de Badajoz de 18- 11-2011 al señalar: ' en la realidad de finales de 2007 era que la previsión apuntaba más a una bajadas de tipos de interés que a una subida. Ello supone que lo que había no era un 'cierto riesgo', sino un riesgo real de que producto financiero contratado perjudicase a la parte demandante. Sobre todo, lo previsible de que el pretendido equilibrio contractual entre el que paga y el que debe de cobrar se rompiese, como así ocurrió, a favor de la entidad bancario y, además que se rompiera en breves fechas'. De igual modo, la SAP de Madrid de 14 de febrero de 2012 : la entidad bancaria 'omitió las previsiones de que disponía sobre la remisión de las tensiones inflacionistas en el cuarto trimestre del año 2008 y anualidades siguientes, lo que inevitablemente abocaría a la demandante a efectuar desembolsos desde la primera liquidación, como así ocurrió el 3 1 de marzo de 2009, mientras que la demandada tenía asegurada la ganancia, rompiendo la igualdad y reciprocidad del contrato, que perdía una de sus notas características, cual es la aleatoriedad, al no depender ya los abonos o desembolsos de las partes de un acontecimiento incierto. Aleatoriedad 'como uno de los caracteres que distingue el contrato de permuta financiera, que luego la prueba practicada en el procedimiento ha revelado inexistente por desaparecer la indeterminación del resultado económico, que en alto grado de probabilidad ya conocía el BBVA, más aunque así no se hubiera producido, la ocultación de tal dato a (los demandantes), ya en sí misma impidió que ésta adoptara una decisión acorde a sus intereses y pudiera emitir un consentimiento bien informado sobre los riesgo que asumía con la suscripción del contrato'. Como señala la aludida Sent. de esta Audiencia Provincial (Sección 3a) de 16-7-2012: se está, pues, ante una información deficiente e insuficiente e, incluso, errónea en las previsiones que el banco debía conocer. No es fácil entender el incremento buscado por tantas entidades bancarias y de ahorro en relación a las distintas variables del sistema swap de interés variable durante los años de apogeo, 2007 y 2008, si no es desde la ocultada previsión de sorprender al cliente.... es clara muestra de desproporción y desequilibrio no informado, no contemplado en ninguna de las negociaciones y, por tanto, ocultado desde la razonable sensación para este Tribunal que, de haberlo hecho advertido, y existen datos para preverlo, fuera el agente o la propia entidad, el producto financiero no se había contratado'.

Como señala la SAP de Barcelona (Sec. 15a) de 26 de abril de 2012, 'el swap sobre tipos de interés reúne los requisitos con que la doctrina caracteriza los contratos aleatorios: la indeterminación inicial del resultado; la dependencia definitiva del mismo de circunstancias aleatorias que lo hacen incierto; y la voluntariedad de las partes al asumir ese riesgo. A diferencia de los contratos conmutativos, en los que cada parte sabe desde su perfección el contenido de cada prestación, en los contratos aleatorios las partes quedan expuestas desde su perfección a unos resultados (positivos o negativos) que sólo son verificables cuando se produce el evento previsto, en nuestro caso: el tipo aplicable a la fecha convenida de cada liquidación periódica. Por eso, como se ha afirmado en la doctrina, el swap sobre tipos de interés encierra una apuesta bilateral, ya que las dos partes quedan obligadas desde que se confirma la operación de swap, pero sólo una de ellas ejecutará su prestación en cada liquidación periódica según el resultado del cálculo que corresponda a dicha liquidación.'. El problema de estos instrumentos financieros es que operan a futuro, jugando con la incertidumbre o riesgo de que se produzca una alteración brusca del tipo de interés, de modo que, producida la alteración, el cliente puede encontrarse con que un contrato, inicialmente suscrito para protegerle de oscilaciones de tipos de interés en el futuro, se convierta, en un importante sobrecoste añadido al del préstamo, viéndose abocado, a cubrir el tipo de interés de la hipoteca (suelo), y además el diferencial derivado de la liquidación del swap, llevándole en definitiva así a la asunción de unos costes financieros desproporcionados por el préstamo, en beneficio de la entidades con las que contrato. En este sentido es obligada la cita de la Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores (EDL 1988/12634) al venir considerada la operación litigiosa dentro de su ámbito de aplicación (artículo 2), también en la fecha de contratación del producto. La normativa del mercado de valores dispensa, especialmente al cliente no experto dada la complejidad de ese mercado, de una especial protección, con especial incidencia en la fase precontractual. El producto litigioso, en cuanto entraña un riesgo, indiscutido, para quien lo concierta, obliga a las entidades bancarias a asegurar una información completa, comprensible y suficiente del producto derivado concertado. El alcance de esa obligación de información para el banco, como derecho del cliente, se desarrollaba, a tenor del artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, entonces vigente, que establecía como regla cardinal de comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la de diligencia, transparencia y cuidado de los intereses del cliente como propios, reduciendo al mínimo los riesgos de conflictos de interés, dando prioridad en tal caso (conflicto a los intereses) a los de sus clientes, debiendo asegurarse que disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados, dejando constancia de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste. El R.D. 629/1993 (EDL 1993/16198) concretó, aún más estas obligaciones, desarrollando un código de conducta, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquel de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' ( art.5.3). Por tanto, en la fecha de concertación del derivado objeto del litigio, aunque no resultase de aplicación la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, que incorporaba la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno, el banco debía garantizar que el cliente tenga sustancialmente una correcta información y conocimiento respecto al riesgo del negocio. Por otra parte, con la jurisprudencia más reciente, STS 7 y 8 de julio de 2014, aunque establecida respecto de contratos posteriores a la vigencia de la normativa MiFID, podemos estimar que es aplicable a estos contratos de cobertura la Ley de Mercado de Valores. Convine recordar, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 6a de 18 de julio de 2012, que 'La finalidad de los deberes de información exigidos por esta normativa es mitigar la asimetría informativa característica de este mercado, de modo que el cliente se convierta en un sujeto informado que pueda efectuar una elección eficiente en el mercado (perspectiva concurrencial) y asimismo preste un consentimiento contractual no viciado (perspectiva contractual)'.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, establece que, presentar un swap como un seguro contra el riesgo de la subida de los tipos de interés, es decir lo que aquí ocurrió, como se desprende de la declaración de los propios empleados de la entidad financiera que suministro la información del producto derivado, 'induce por sí mismo al error de quien recibe tal asesoramiento, porque en el contrato de seguro, ciertamente aleatorio, la pérdida para el tomador del seguro consistiría en seguir pagando la prima aunque los tipos de interés no subieran, mientras que en el swap la pérdida consiste en el pago de muy considerables cantidades de dinero si los tipos de interés bajan, lo que lo aleja de la estructura del contrato de seguro para aproximarlo a otro contrato también aleatorio pero muy diferente como es el de apuesta.'

Por su parte la STS del Pleno de la Sala Ia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 enseña, que lo que vicia el consentimiento por error, en este tipo de contrato, es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo. La entidad financiera que ofreció el producto, presentó el swap contratado al actor, como una cobertura (seguro) contra el riesgo de la subida de los tipos de interés, induciéndole error. No se informó al cliente del riesgo real, permitiéndole así valorarlo adecuadamente, cuando se le proporciono un conocimiento tergiversado sobre las características del producto. Podrá comprender la existencia de un riesgo difuso, pero si no tiene experiencia inversora no puede evaluarlo adecuadamente, al no ser informado de los costes reales que por la operación se pueden derivar.

En consecuencia el error del demandante, pese a las alegaciones de la entidad financiera apelante, es excusable, no tanto por razón del mayor o menor detenimiento en el examen del clausulado del contrato, como en atención a su desconocimiento previo del comportamiento del swap y los efectos erróneos que sobre su operatividad, en relación con el préstamo de hipotecario, se proporcionaron por la entidad profesional que ofreció el producto litigioso como cobertura de la subidas de tipo de interés del préstamo hipotecario. No puede serle imputado el error, cuando es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco, desde el momento en que presta un mal asesoramiento y conduce por ello al cliente a un error esencial. Las omisiones en la información ofrecida por el Banco, sobre aspectos principales del contrato, unido a que la facilitada que ejemplifica el documento cinco de los de la contestación era en muchos aspectos equivocada, provoca en el cliente un conocimiento incorrecto sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así, en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil. Coincidiendo con la apelada en que el interés de la actora en la contratación, era la estabilización de los tipos de interés, resulta paradójico, en su tesis, que se desampare a quien recibe del banco un asesoramiento incorrecto, contratando convencido del riesgo reducido en caso de bajada de tipos, en los términos inciertos reflejados en el documento mencionado en el párrafo anterior, quedando sometido, pese a la garantía ofertada, a un endeudamiento importante e inesperado, que es justo lo que trataba de evitar, con un coste de financiación que sobrepasaba la barrera de la que se quería proteger, con la aplicación conjunta del swap y los intereses del préstamo hipotecario.

Como establece la STS de 20 de enero de 2014, resumiendo la anterior doctrina 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.' Por ello, en primer término, como continua señalando nuestro Alto Tribunal 'para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.' Las circunstancias erróneamente representadas 'pueden ser pasadas, presentes o futuras' ( STS 20/1/2014) y la representación equivocada debe mostrarse 'razonablemente cierta', de modo que aunque difícilmente cabrá estimarlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, 'conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error' ( STS 20/1/2014). Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable y 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.' ( STS 20/1/2014). El desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata el actor, unido a la indebida información y asesoramiento recibido por la entidad profesional 'pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.' ( STS 20/1/2014).

En cuanto al error de consentimiento , por su carácter reciente y tratarse de sentencia del Pleno de la Sala Ia acerca de los deberes de información, merece la pena citar la STS Pleno de 20.1.2014. Se dice en ella, que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero (EDL 2008/4324), regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes(...)una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

1. Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

2. La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

3. La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

4. Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323)), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero (EDL 2008/4324), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC (EDL 1889/1) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC (EDL 1889/1)). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

A partir de lo expuesto, es palmario que, como dice la sentencia apelada, tratándose de un instrumento financiero complejo, y de alto riesgo, el 'onus probandi' o carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible, no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes... Que la información básica que la entidad demandada suministró del referido producto financiero no deja de ser una verdadera incógnita, pues, más allá de la inclusión del derivado financiero en la propia escritura de préstamo y sucesivas novaciones, no existe constancia de que se dieran las pertinentes explicaciones sobre el funcionamiento del mismo y las consecuencias de la cancelación anticipada del préstamo...

De lo actuado, se desprende que se está ante un cliente minorista, sin experiencia inversora, sin que tenga entre sus empleados a ningún experto financiero, no se entregaron folletos informativos, no se informó de riesgo ni de su cancelación, ni se dio información precontractual. En este sentido, la testifical del Sr. Roberto, empleado de la apelante y que intervino en la formalización del préstamo en 2007), manifestó 'no recordar' debido al tiempo transcurrido, pero si manifestó, a los minutos 13 y ss, que 'se pone en la minuta (notarial) cómo se hacen los cálculos y que 'en el clausulado de la minuta se dice que si se cancela el derivado financiero, tendremos que irnos al mercado' pero que 'no se puede explicar cómo se calcula el valor de mercado'. O la de Dª Camino, también empleada de la apelante y que intervino en la novación de 2013, que dio por sabido que al tratarse de la tercera novación, ya se sabía de sobra sobre el producto, pero que 'no sabe cuando se lo explicarían, ni como'(minuto 48). Por su parte, la manifestación del Sr. Romualdo, antiguo empleado, que intervino en la novación de 2009, manifestó no recordar nada,y que no pudo explicar nada del derivado, porque no lo conoce, y que tan solo acudió a la firma, como apoderado.

Si a ello se añade, como señala la apelada sentencia, que 'del clausulado atinente al derivado financiero, tampoco se desprende que con una simple lectura del mismo se podría comprender a la perfección el alcance y contenido de lo que se estaba contratando, presentando un grado de complejidad que obliga a acreditar que se dispensó suficiente información que permitiera entender las consecuencias de la cancelación y la posibilidad de una cuantiosa liquidación negativa para el cliente...', la consecuencia no puede ser diferente de la que concluye la apelada sentencia cuando, además, como señala la parte apelada la propia minuta notarial contiene incorrecciones importantes en relación con las clausulas del derivado financiero implícito. La advertencia final del notario en el contrato de préstamo de 2007, hace referencia a la forma de cálculo del mencionado importe, reflejado en la clausula 3-6, cuando dicha clausula no existe en el contrato. De todo lo expuesto, fácil es colegir que no se cumplió con el deber de informar y por ello, la actora no pudo conocer el riesgo que asumía al contratar el producto. Se rechaza el motivo.

QUINTO.-En tercer lugarse pretende, en relación con los efectos de la declaración de nulidad del contrato, el pago de interés legal, en la condena de restitución recíproca de prestaciones, extremo que bien pudo ser objeto de un complemento de sentencia o aclaración (ex arts 214 y 215 LEC), pero no ha de prosperar por cuanto se esta en una operación entre dos entidades mercantiles y el art. 314 C de C. establece que los préstamos no devengarán intereses si no se hubiere pactado por escrito, por lo que siendo nulo el contrato, no cabe la existencia de pacto de interés, pues la nulidad supone que el contrato no existe, y solo será cuando, restada la cantidad abonada por la actora a la entregada por la entidad demandada, cuando se obtendrá una deuda vencida a favor de una de las partes, que, esa si, devengará el interés legal correspondiente. Se rechaza el motivo.

SEXTO.-Dado que se ha rechazado el recurso en cuanto a la acción principal, no procede pronunciarse sobre la subsidiaria.

SÉPTIMO.-El rechazo del recurso obliga a confirmar la sentencia en su integridad, y a imponer a la parte apelante las costas de la alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia, dictada en 23-3-20, por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de Loja, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.