Sentencia CIVIL Nº 13/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 827/2019 de 13 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JAIME NOGUÉS GARCIA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

Dª MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: juicio ordinario (Contratación 29.1.5 LEC) nº 1643/2016 del juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Málaga

RECURSO DE APELACIÓN 827/2019.

S E N T E N C I A Nº 13/2021

En la ciudad de Málaga a trece de enero de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario (Contratación 29.1.5 LEC) del juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Málaga por BANCO SANTANDER S.A. (entidad sucesora de BANCO POPULAR), parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Domingo Corpas y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Mata Cabrera. Es parte recurrida DORDOÑA, S.L, parte demandante en la instancia, representado por el/la procurador/a Sr/a. Lorca Camarero y asistido por el/la letrado/a Sr. Abón Lebrato.

Antecedentes

PRIMERO.- El/la Magistrado/a en el juicio ordinario referenciado dictó Sentencia de fecha 26-4-2019 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de losTribunales Dña. Juana Lorca Camarero , en nombre y representación de la entidad Dordoña, S.L. , asistido por el Letrado D. Alfonso Abón Lebrato, contra la entidad Banco Popular Español, SA, hoy Banco Santander , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Domingo Corpas y asistido por el Letrado D. Jorge Capell Navarro debo declarar y declaro la nulidad por error y vicio del consentimiento prestado por el Administrador de la actora en la órdenes de suscripción de compra de los valores objeto de autos y de las posteriores operaciones de canje y vinculadas con las citadas compras igualmente reseñadas en autos, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, en especial la restitución recíproca de prestaciones, por lo que la demandada la entidad demandante deberá devolver los intereses brutos percibidos, las acciones recibidas en sustitución de los bonos, las asignadas gratuitamente tras las ampliaciones de capital, los derechos de asignación gratuita o lo percibido en caso de venta; la restitución del exceso de liquidez abonado en su cuenta como consecuencia del canje obligatorio así como los dividendos que hubiera podido percibir hasta que se efectúe la restitución recíproca.

Las cantidades percibidas por cada una de las partes devengarán los intereses legales desde la fecha de su percepción más el interès legal de estas cantidades desde que lademandada cobró las mismas y hasta la presente resolución.

Se desestima la petición de nulidad de la operación de préstamo por importe de 300.000 Euros, absolviendo a la parte demandadade tales pretensiones.

Sin especial pronunciamiento condenatorio en costas'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. (entidad sucesora de BANCO POPULAR) y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte actora y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 12-1-2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se ejercitó por la parte actora DORDOÑA, S.L, una acción de nulidad, anulabilidad y, subsidiariamente, de resolución contractual respecto a los contratos de compraventa de valores, canje u Orden de Valores, contrato de depósito y administración de valores, y de préstamo descritos en la demanda, alegando en esencia, y a los efectos que interesan en este recurso, que había existido un vicio en el consentimiento prestado por la actora dada la complejidad jurídica de las contrataciones bancarias mencionadas, así como por haberse omitido la normativa bancaria sobre transparencia y la información suficiente sobre dichos productos contratados. Fundamentó su pretensión, basicamente, en los artículos 1261 y siguientes del C. Civil y artículo 79 bis de la Ley 47/2007 LMV y jurisprudencia que los interpreta.

1.1.2. Contestación.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma en base a estimar que la mercantil actora, y su representante legal, tenían un perfil adecuado para la contratación suscrita, lo que se acreditó con el test de conveniencia realizado, por lo que no existió error en el consentimiento prestado, así como que el préstamo suscrito no tenia vinculación con la adquisición de los valores litigiosos, y, por último, que habría caducado la acción de anulabilidad planteada. Fundamentó su oposición en diversos artículos de la Directiva MIFID, artículos 1309 y siguientes del C. Civil e interpretación discrepante respecto a la actora de los artículos 1261 y siguientes del C. Civil.

1.1.3. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda declarando la nulidad por error y vicio del consentimiento de la orden ce compra de los valores mencionados en la demanda, así como las operaciones de canje y vinculadas con la citada compras, absolviendo a la parte demandada de la petición de nulidad del préstamo de 300.000 euros a que se refiere la demanda.

Se fundamenta la sentencia, en esencia, en los siguientes razonamientos:

- Que no había caducado la acción de anulabilidad pues el día inicial del cómputo del plazo del artículo 1301 del C. Civil en relación a contratos como los de la demanda es aquel en el que se produce el canje de los bonos por las acciones.

- Que la entidad demandante, su apoderado y socios no tenían formación financiera ni eran expertos en operaciones de riesgo, y, por tanto, la parte demandada no acreditó haber facilitado la información adecuada a ese tipo de productos financieros y para unos clientes del perfil de los contratantes, no estimándose suficiente el test de conveniencia efectuado. De todo ello se deduce que existió error en el consentimiento y ello debía acarrear la nulidad de las operaciones de adquisición de valores, tanto de la inicial como de la subsiguiente, y de los demás contratos vinculados a esa operación inicial.

- Se denegó la nulidad del contrato de préstamo, al no apreciarse error en el consentimiento, ni estimar que existía conexidad de dicho contrato con las operaciones anuladas.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

- Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada de adverso.

- Perfil de la parte actora.

- Correcto cumplimiento por parte de Banco Popular de sus deberes de información en la contratación de los bonos.

- Inexistencia de vicio del consentimiento en la modalidad de error.

- Conocimiento por la contraparte de los riesgos del producto contratado.

- Incongruencia omisiva de la sentencia, dado que juzgadora a quo no se ha pronunciado en la sentencia recurrida sobre la cuantía del presente procedimiento, a pesar de que dicho extremo se fijó como un hecho controvertido más de la presente litis.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte actora, ahora recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- No existe caducidad de la acción, tal y como se recoge en la Sentencia recurrida, dado que el dies a quo ha de situarse exactamente en el 25 de Noviembre de 2015, que es la fecha en que se produce el canje de los Bonos en acciones.

- Perfil la demandada: no se ha podido probar que ni Dordoña, ni su administrador, ni ninguna de las sociedades de las que forma parte hayan invertido en productos financieros que no sean Imposiciones a plazo fijo o acciones conservadoras.

- La demandada no sólo 'no informó' al cliente de los riesgos del producto, sino que además 'desinformó' a Dordoña S.L y su administrador sobre la naturaleza de los Bonos convertibles, no realizándose el test de idoneidad.

- Que si existió vicio del consentimiento al desconocerse los riesgos del producto contratado.

- No hay incongruencia en la sentencia, pues la Juzgadora no tenía por qué pronunciarse acerca de la concreta cuantía de la demanda si, como ocurre en el caso que nos ocupa, la discusión no afecta ni al tipo de procedimiento, ni a la posibilidad de que el procedimiento tenga acceso a Recurso de Casación en base a la cuantía.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Consideraciones previas.

2.1.1 Sobre el objeto del recurso de apelación y el error en la valoración de la prueba.

Dado que el recurrente (parágrafo 10 de su recurso) realiza una alegación inicial sobre las facultades que el artículo 456 de la LEC otorga al Tribunal de segunda instancia, conviene recordar que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 19-12-2019 y 29-5-2020 (ponente Sr. Nogués), no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que '... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto 'error' de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste 'patente, manifiesta, evidente o notoria'. Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cual es la más correcta ( que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un 'nuevo juicio' tal y como señala el recurrente en su recurso -parágrafos 8 a 11-), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un 'plus': acreditar que, además de que cabe extraer otra conclusión de la prueba practicada, su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante no ha cumplido con ese requisito. En efecto, en la motivación del recurso no se señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el juez de instancia, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la valoración de la prueba practicada y la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación 'de calado' en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

2.1.2. Sobre los pronunciamientos de este Tribunal sobre supuestos similares.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre supuestos similares al que se cuestiona en este recurso, y concretamente respecto a operaciones de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, el canje de dichos bonos por acciones y el contrato de depósito y administración de valores relacionados con las anteriores operaciones, todos ellos de la entidad Banco Popular. Así las sentencias de 14-12-2017 (RA 536/2016), 29-3- 2017 (RA 916/2014) y 30-4-2020 (RA 1432/2018). De dichas sentencias y de la jurisprudencia del TS en la que se basan, caben destacar, resumidas, las siguientes premisas de interés para la resolución del presente recurso.

a) Extensión del deber de información de la entidad bancaria

'Inicialmente, ha de partirse de la premisa de que, teniendo en cuenta que, como ha quedado expuesto, la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente, y definido el servicio de asesoramiento en materia de inversión como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, es patente, a la visto de lo actuado en el proceso, que estamos, no ante un mero servicio de intermediación en la compra de valores, sino ante un propio servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de autos fue ofrecido por la entidad financiera a los demandantes, clientes de la entidad, como un producto que les permitiría realizar una rentable inversión del dinero que tenía depositado en su cuenta corriente.

Lo que determina la aplicación de las obligaciones que para la empresa financiera derivan de la prestación de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, en los términos que han quedado plasmados en las consideraciones jurídicas antes expuestas, extraídas de la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Sobre este punto, ha de resaltarse la complejidad del producto financiero ofrecido a los demandantes, y, por lo que respecta a su perfil inversor, que éste se corresponde con la de un cliente minorista, no profesional. Lo que determina que adquiera esencial relevancia el adecuado cumplimiento del deber de informaciónimpuesto a las entidades financieras en orden a la contratación de productos financieros de la clase del que nos ocupa...'

b) Sobre el error en la prestación del consentimiento en este tipo de contratos bancarios.

'Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, cuales son: a) los demandantes eran clientes minoristas; b) el contrato fue ofrecido por la entidad bancaria, sin la adecuada información precontractual, como un producto para rentabilizar el dinero depositado por los clientes en la misma; c) no se realizó el test de idoneidad, arrojando el test de conveniencia un resultado de todo punto desfavorable a la realización de la contratación; d) no hubo información sobre los riesgos inherentes al contrato, puestos de manifiesto en la jurisprudencia antes expuesta.

El carácter esencial del error viene determinado porque recae justamente sobre aquellos extremos del contrato respecto de los que la normativa del mercado de valores exige a las empresas de este ámbito que informen a sus clientes de manera específica sobre la naturaleza y riesgos del producto que les oferten. En consecuencia, dado el déficit de información a los clientes y la ausencia de comprobaciones por parte de la entidad financiera sobre la adecuación del producto a su perfil, existió un error en el consentimiento de los demandantes que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265y 1.266 del Código Civil, tal y como correctamente ha apreciado la sentencia recurrida.

Respecto de la excusabilidad del error, aparte de lo que ya ha quedado expuesto sobre la formación financiera del demandante, han de tenerse en cuenta los pronunciamientos de la STS de 110/2015, de 26 de febrero :

(...) cuando se trata de error heteroinducido por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Y como expresamos, igualmente, en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios (por todas, sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'.

Proyectando las anteriores consideraciones sobre los concretos motivos en que se fundamenta el recurso de apelación, procede realizar los siguientes pronunciamientos.

2.2 Primer motivo: Caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.

Se desestima.

Fundamentos de la desestimación.

Como bien sostiene la juez de instancia el día inicial del cómputo de la acción de nulidad del artículo 1301 del C. Civil en relación a los contratos de suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, como el de autos, debe ser el del canje de los bonos por acciones, hecho que se produjo el 27 de noviembre de 2015, por lo que interpuesta la demanda el 2 de noviembre de 2016, no habían transcurrido los cuatro años exigidos en dicho precepto. Esa es la doctrina que tiene sentada este Tribunal en sentencias de 11-1-2019 (Ponente Sra. Gómez Bermúdez), 25-2-2019 (Ponente Sr. Nogués García). La fundamentación de tal conclusión es clara: sólo en el momento del canje de los bonos por acciones el bonista es consciente del perjuicio económico sufrido, pues solo en ese momento se materializa la perdida de valor de la inversión al concretarse la referencia, cotización de las acciones, que va a determinar la ganancia o perdida de la inversión. No puede compartirse la interpretación que hace el recurrente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS Sª 1ª 12-1-2015 y 7-7-2015) sobre la materia y trasladar el día inicial al momento del canje de los bonos Serie I por los bonos Serie II, es decir el 14 de mayo de 2012, pues ello sería negar completamente la posibilidad de que las acciones a recibir en el canje pudiesen recuperar valor con posterioridad a ese primer canje y enjugar así las pérdidas que, efectivamente, ya se producían en esas fechas. O dicho con otras palabras, sería reconocer por la propia entidad bancaria que ya cuando se efectuá el canje de los bonos de una serie a otra la operación era 'a perdidas' si o si, pues ya en 2012 debería saber el cliente que no iba a recuperar su inversión.

2.3.- Segundo motivo. Perfil de la parte actora.

Se desestima

Fundamentos de la desestimación.

Sostiene la parte recurrente en su recurso que la sentencia se equivoca al considerar que la entidad actora, y más concretamente su administrador el Sr. Gervasio, no tenían conocimientos financieros. La determinación del perfil del contratante resulta una cuestión relevante a la hora de determinar, en primer lugar, el alcance de la obligación de informar de la entidad bancaria y, derivado de ello, la concurrencia o no de error en el consentimiento prestado.

En el caso de autos se alega por el recurrente que la sociedad contratante no era una mera sociedad patrimonial o instrumental al servicio de la economía familiar del Sr. Gervasio y su familia, llegando a tal conclusión del dato acreditado en autos de que el Sr. Gervasio ostenta la administración de otras varias sociedades y que en su interrogatorio reconoció que había realizado con anterioridad compraventa de acciones.

Ha de compartirse la afirmación contenida en la sentencia de que el perfil de al entidad actora no se correspondía con el de alguien experto con conocimientos financieros. En efecto, respecto a que el Sr. Gervasio administre varias sociedades familiares, han de darse por reproducidos aquí los argumentos que respecto a la incidencia de esas circunstancias en la determinación del perfil del inversor se contienen en la sentencia de este Tribunal de fecha 30-4-2020 ( Ponente Sra. Gómez Bermúdez ) recogiendo lo dicho en la del TS de fecha 30 de septiembre de 2016, (rec. 1666/2013), aunque referida a un producto swap:

'El hecho de que las clientes sean sociedades mercantiles, que uno de los administradores tuviera cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario (en este caso, del sector de la fabricación y venta de mobiliario) sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , y 651/2015, de 20 de noviembre , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera'

A mayor abundamiento, y de la propia reseña que hace la parte recurrente en el folio 10 de su recurso del objeto social de tales mercantiles, no se ha acreditado que las sociedades gestionadas por el Sr. Gervasio tuviesen una actividad habitual relacionada con inversiones financieras, más allá de inversiones a plazo fijo, deduciéndose más bien que su finalidad era el desarrollo de la profesión de arquitecto del Sr. Gervasio por medio de sociedades interpuestas. Por todo ello, y de otras circunstancias concurrentes como que el producto financiero contratado fuese ofrecido por la propia entidad y no solicitado por el cliente, o que el mismo fuese dirigido a minoristas entre los que se incluía a la sociedad actora, avalan la misma conclusión que la juzgadora de instancia respecto a la calificación de persona no experta en actividades financieras de la entidad actora y de su representante legal.

2.3 Tercer y quinto motivos.

Del correcto cumplimiento por parte de banco popular de sus deberes de información en la contratación de los bonos y del conocimiento de los riesgos del producto contratado.

Se desestima.

Fundamento de la desestimación.

Se analizan conjuntamente ambos motivos del recurso dada la estrecha relación entre ambos.

Para una adecuada resolución de la cuestión que subyace en esta alegación han de sentarse las siguientes premisas:

a ) Conforme a lo señalado en la STS Sª de 17-6-2016 citada en la sentencia de instancia y en el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (RCL 2015, 1659 y 1994) la adquisición de bonos convertibles necesariamente en acciones, y concretamente los emitidos por el Banco Popular, son operaciones financieras no solamente complejas, sino arriesgadas, dadas las variables que inciden en el resultado final de la inversión.

b) Que ello obliga a la entidad financiera que los comercializa a facilitar al inversor minorista información no general sobre le producto, sino, en palabras de la precitada sentencia del TS '.. especialmente cuidadosa de manera que le quede claro .....que(su operación)puede suponer la perdida de la inversión' y concretando un poco más ese deber, la información ha de referirse a '...los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo...'

c) Específicamente, y en relación a los bonos canjeables en acciones, la referida sentencia detalla aun más la información que debe recibir el cliente contratante : 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'.

Y excluye modalidades informativas rituales o meramente formales diciendo que ' El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Sentadas esas premisas ha de coincidirse con lo resuelto por la juzgadora de instancia, pues no ha acreditado la parte recurrente que la entidad financiera cumpliese con los requisitos informativos señalados en la precitada jurisprudencia. En efecto, no es suficiente la entrega del tríptico informativo, ni la realización del denominado test de conveniencia, más aun cuando no consta la realización del de idoneidad, pues, pese a realizar el banco demandado no una mera labor de intermediación o comercialización, sino de asesoramiento financiero, estuvo ausente de la información facilitada cualquier referencia al riesgo de la inversión en el momento del canje de los bonos por acciones, núcleo esencial de toda la operación financiera.

Esa ausencia de información cualificada sobre el producto comercializado, determina que también sea respondida negativamente la cuestión de si la entidad actora tuvo conocimiento de los riesgos de operación, pues ante su afirmación de que los desconocía, se traslada a la parte recurrente ( artículo 217 de la LEC) la carga de acreditar ese conocimiento, lo que no se ha hecho, ni puede deducirse de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, dada la consideración, como ya se ha dicho al resolver el segundo motivo del recurso, que la entidad contratante no tiene especiales conocimientos financieros. A este respecto, la sentencia de instancia basa la falta de información no solo en que no 'convenza' a la juzgadora el test de conveniencia realizado, sino en que la documentación contractual y sus complementos no hacen mención a los exigentes requisitos de la jurisprudencia sobre al información a facilitar.

2.4 Cuarto motivo - Inexistencia de vicio del consentimiento en la modalidad de error.

Se desestima.

Fundamento de la desestimación.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la cuestión aquí debatida, incluso en algún caso, referida a productos idénticos y comercializados por la propia entidad recurrente cuando operaba como Banco Popular. Se citan por todas las sentencias de fecha 16-9-2015, 25-2-2016 y 17-6-2016. En dichas resoluciones se sienta la doctrina de que el error, para que genere la nulidad del contrato o producto financiero adquirido ha de ser esencial y excusable, señalando respecto a este último requisito que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, de tal manera que se llegue a la conclusión de que no sea imputable a quien lo sufre. Finalmente, se señala que la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error, pero sí permite presumirlo.

Proyectando las anteriores consideraciones sobre el supuesto de autos, y sentadas las premisas señaladas en el tercer y quinto motivos del recurso desestimados, esto es que la parte demandante no era un profesional experto en operaciones financieras, y que la entidad bancaria no facilitó la información exigida por la normativa ad hoc, ha de concluirse que la parte recurrente no ha acreditado aquellas circunstancias que lleven a considerar el error padecido como inexcusable. En efecto, el recurrente apoya toda su argumentación en el carácter de gestor profesional de sociedades del Sr. Gervasio, pero ello es insuficiente para considerar que, con una mínima diligencia, pudo conocer el riesgo económico que asumía en la operación, pues como ya se ha señalado, las sociedades gerenciadas no actuaban en el mercado financiero, sino que ceñían su objeto social a actividades relacionadas con la profesión de arquitecto del Sr. Gervasio, y la contratación de productos financieros era residual, esporádica y destinada a coadyuvar en las necesidades económicas habituales de dichas mercantiles. De las pruebas practicadas se desprende que, efectivamente, en sintonía con lo afirmado en la sentencia apelada, la actuación de los empleados de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. no se ha acomodado a los específicos deberes de información impuestos por la normativa denominada MIFID, relativa a los mercados de instrumentos financieros, con reflejo en el art. 79 bis LMV y el art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, en los términos que han quedado antes expuestos, ni consta que por los empleados de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se informara personalmente a su cliente de las características del producto financiero que le ofrecían, y especialmente de los riesgos inherentes a la operación.Esas circunstancias, puestas en relación con las concretas en las que se gesta la operación (ofrecida por el banco a través de sus empleados que 'captan' a la actora fuera de la entidad bancaria) llevan a la conclusión de que el error era excusable, y, por tanto, generador de la nulidad del contrato principal sobre el que recaía y los complementarios del mismo.

2.5. Sexto motivo.

Incongruencia omisiva de la sentencia.

Se desestima.

Fundamentos de la desestimación.

Se sustenta el motivo alegado en que la juzgadora a quo no se ha pronunciado en la sentencia recurrida sobre la cuantía del presente procedimiento, a pesar de que dicho extremo se fijó como un hecho controvertido más de la presente litis, incurriendo de este modo en incongruencia omisiva.

Respecto a la incongruencia omisiva este Tribunal ha manifestado (S. 22-10-19 Ponente Sr. Martin Delgado), lo siguiente.

'Por lo que respecta al vicio procesal implícitamente denunciado por la parte apelante ha de tenerse en cuenta que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002 , es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de esta Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996 )'.

En el supuesto de autos la omisión del pronunciamiento sobre la cuantía de la litis no tiene relevancia a efectos revocatorios de la misma, todo ello a la vista de las siguientes consideraciones:

a) Formalmente no consta en el suplico del escrito de contestación, pudiéndose haber articulado como petición subsidiaria tras la solicitud de desestimación de la demanda, o en el correspondiente otrosi.

b) Porque dicha cuestión, aunque sea discrepante entre las partes y se haya debatido en el juicio, no forma parte del objeto nuclear del proceso, que se refiere a la falta de validez de determinados contratos financieros y sus consecuencias jurídicas. Y ni siquiera, como bien dice la contraparte en su escrito de oposición al recurso, la cuantía discutida es relevante desde el punto de vista procesal, pues, aunque la juzgadora de instancia se hubiese decantado por una u otra cuantía, ninguna repercusión habría tenido en el tipo de procedimiento a seguir, ni en los recursos pertinente. Dicha cuestión unicamente afecta a la posible cuantificación de las costas, controversia que tiene su cauce por la vía de los artículos 241 y siguientes de la LEC.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

CUARTO. Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y en aplicación de lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. (entidad sucesora de BANCO POPULAR) frente a la Sentencia de fecha 26-4-2019 dictada en el juicio ordinario (Contratación 29.1.5 LEC) del juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Málaga y, en consecuencia, debemos confirmar dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'