Sentencia CIVIL Nº 13/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 448/2020 de 13 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00013/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: PA

N.I.G.36039 41 1 2019 0000140

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O PORRIÑO

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000046 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: IGNACIO ALVAREZ SOLER

Recurrido: Rebeca, Rosalia , Jose Antonio

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 13/21

En PONTEVEDRA, a trece de enero de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 46 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 448 /2020, en los que aparece como parte apelante-demandado, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. IGNACIO ALVAREZ SOLER, y como partes apeladas, Rosalia, Jose Antonio y Rebeca , representadas por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, y asistidas por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de O Porriño, con fecha 7 de abril de 2020, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Que,debo estimar y estimo íntegramentela demanda presentada por el procurador don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Jose Antonio, doña Rosalia y doña Rebeca, contra la entidad Banco Santander, S.A., y, en consecuencia:

1º) Debo declarar y declaroanulados: El contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 4 de marzo de 2009 habido entre las partes, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente y que de este contrato traigan causa, especialmente el canje de las participaciones en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones I/2012 y el canje posterior de estos en acciones de Banco Popular, en fecha 27 de enero de 2014, por un importe de15.000 euros (quince mil euros);

2º) Debo condenar y condenoa Banco Santander, S.A., a reintegrar a la parte actora la cantidad de 15.000 euros (quince mil euros), más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha; con devolución por la parte actora de los títulos obtenidos como resultado del canje.

El importe resultante generará, desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago, los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER SAse interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por los esposos don Jose Antonio y doña Rosalia y la hija de los anteriores, doña Rebeca, contra la entidad 'Banco Santander S.A.' (como sucesora de 'Banco Popular Español S.A.') en ejercicio acumulado y sucesivo de una acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, de una acción de anulabilidad por vicio error/dolo en la prestación del consentimiento, de una acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones legales en la contratación con resarcimiento de los daños u perjuicios irrogados, y, por último, de una acción de enriquecimiento injusto, en relación a la suscripción por la parte actora, en fecha 30/3/2009, de 150 títulos de participaciones preferentes serie D del Banco Popular Español por un importe de 15000 euros, a razón de 100 euros el valor de cada título, que, en fecha 4/4/2012, fueron objeto de canje por 150 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012, los que, finalmente , en fecha 27/1/2014 fueron objeto de canje/conversión en acciones del 'Banco Popular Español S.A.', en número de 3422, con una valoración a la fecha del canje del orden de 16758,57 euros. Acciones éstas que fueron objeto de amortización como consecuencia de la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), de fecha 7/6/2017, de resolución del Banco, por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento, lo que supuso a los demandantes la pérdida total de su inversión.-

La sentencia de instancia estima la demanda en el sentido de : 1) declarar la anulación, por vicio error en la prestación del consentimiento, del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 4/3/2009, que se hace extensiva a todas operaciones posteriormente concertadas y derivadas del referido contrato, cuales la de canje de las participaciones preferentes en bonos subordinadas convertibles en acciones I/2012 y el ulterior canje de éstos por acciones del Banco Popular en fecha 27/1/2014; 2)condenar a la entidad demandada al abono a la parte actora de la cantidad de 15000 euros más los intereses legales desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha, con devolución por la parte actora de los títulos obtenidos como resultado del canje, viniendo a generar el importe resultante los intereses legales del art.576 LEC desde la fecha de dictado de la sentencia; 3)condenar a la parte demandada al abono de las costas del juicio.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada.-

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1) en el entendimiento de no encontrarse caducada la acción de anulabilidad, por cuanto por los actores se alega que fue en el mes de octubre de 2015 cuando fueron conscientes de que lo contratado no se trataba de una imposición a plazo fijo, cuál eran sus pretensiones, afirmación no desvirtuada por parte de la entidad demandada; 2)en la consideración de que en la suscripción de los productos financieros de litis concurrió error en la prestación del consentimiento por parte de los actores - personas sin conocimientos relacionados con instrumentos de inversión y/o mercados financieros - , en particular acerca de los riesgos que asumían con su contratación, de limitación de liquidez y posibilidad de pérdida de su inversión, de forma que de haber recibido una información clara y comprensible sobre tales riesgos, esto es, la indisponibilidad del capital invertido y la posibilidad incluso de perderlo, no habrían contratado dicha clase de productos; y 3) la no consideración de actos confirmatorios de los sucesivos canjes de productos financieros operados.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa con carácter preferente la desestimación de la demanda. Con base en las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.-

Así, en primer lugar, se aduce la caducidad de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento, en razón a la incorrecta fijación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo.

Toda vez el 27/1/2014 se produjo la finalización del contrato de conversión de los bonos subordinados en acciones. Momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos de aquél producto financiero y pudo conocer la evolución de las acciones que había suscrito y libremente venderlas en el mercado secundario.

De modo que, habiéndose presentado la demanda en el mes de diciembre de 2018, la acción se encuentra sobradamente caducada desde que se produjo la consumación del contrato ( art.1301 CC). Que lo fue en el momento de conversión de los bonos en acciones el 27/1/2014. Al ser doctrina jurisprudencial que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr desde la consumación del contrato y no antes.

En conclusión, poniendo en relación el momento en que se produjo el vencimiento del contrato (27/1/2014) con la presentación de la demanda (19/12/2018) resulta que la acción de anulabilidad se encuentra caducada por haber transcurrido los cuatro años que establece el art.1301 CC.

También se alega que resulta improcedente que se estime la acción de anulabilidad porque, de existir el error denunciado, el mismo devendría irrelevante. Toda vez los actores querían un producto con el que obtener una rentabilidad mayor. Y lo que se contrató fue un producto con un alto tipo de interés con el que se obtuvo un importante beneficio. Que vino a superar los 6590 euros. Así, en apenas cuatro años se obtuvieron unos rendimientos de 4832,98 euros, y cuando finalizó el contrato en fecha 27/1/2014 se adquirieron acciones por valor de 16758,57 euros.

Que no existió error en la prestación del consentimiento. Porque se contrató aquello que se había solicitado: un producto con una alta rentabilidad con el que se obtuvo un importante beneficio. No resultando relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas.-

Ad cautelam, se indica que resultaría improcedente estimar la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 CC. Por no concurrir los requisitos exigidos para su estimación.

Así, no hay daño, porque el resultado económico de la inversión resultó beneficioso para los demandantes. Asimismo, hay falta de nexo causal entre la información proporcionada por el Banco Popular para la contratación del producto de inversión y el daño invocado por la parte actora. Dado que los perjuicios para los clientes demandantes tienen como único origen la bajada de cotización de acciones de Banco Popular y la posterior amortización de las mismas con motivo de la resolución de la entidad. Siendo la responsabilidad de lo que ocurre tras el canje de los bonos por acciones únicamente imputable al titular de las acciones.

En conclusión, no existiendo daño ni relación causal entre dicho daño y el proceder de la demandada recurrente debe ser desestimada la acción resarcitoria de daños y perjuicios.-

Subsidiariamente, se alega error en la fijación de las consecuencias de la nulidad. Por cuanto la sentencia debió reconocer en la restitución de prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante al momento de la consumación del contrato.

Toda vez no se puede hacer a la entidad demandada responsable de la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha de vencimiento hasta la interposición de la demanda, dado que los actores pudieron vender sus acciones en dicho momento pero decidieron voluntariamente mantener su inversión durante varios años más.

La sentencia dictada por la Juez 'a quo' no reconoce el valor de las acciones que percibió la demandante al momento de la conversión de los bonos, por lo que la restitución declarada infringe lo estipulado en los arts. 1303, 1307 y 1314 CC.

La parte actora debe devolver el valor de las acciones del Banco Popular que tenían al momento del canje, esto es, cuando las recibió.

En consecuencia, para el supuesto de que la Sala confirme la declaración de anulabilidad realizada por el Juzgado, procedería modificar los efectos de dicha declaración. De tal forma que: 1) la demandada recurrente ha de devolver a la contraparte el importe inicialmente invertido (15000 euros) más los intereses legales; y 2) la parte actora deberá devolver las siguientes cantidades: a) el valor de las acciones al momento en que fueron entregadas, que asciende a 16758,57 euros; b) el importe total de los rendimientos obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja, que asciende a 4832,98 euros, más los intereses legales; y c) el importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de la venta de derechos de suscripción preferente, más los intereses legales.-

CUARTO.- El primero de los motivos impugnatorios es el concerniente al tema de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio/error en la prestación del consentimiento (cuatro años, a tenor del art. 1301 CC). Cuyo 'dies a quo' o de comienzo de su cómputo entiende la demandada recurrente que debe fijarse en la fecha de canje de los bonos subordinados por acciones (eso es, el 27/1/2014). Con lo cuál, la acción de anulabilidad estaría caducada al tiempo de la interposición de la demanda (en el mes de enero de 2019).

En materia de caducidad en el ejercicio de acciones de anulabilidad con base en la concurrencia de vicio de error en la prestación del consentimiento, es de señalar que constituye doctrina jurisprudencial la que establece que una interpretación del art. 1301 párrafo cuarto del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Como señala la STS núm. 409/2019, de 9 de julio:

'En la interpretación del art. 1301.IV CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato' y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, del 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquél en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En línea con lo aquí expuesto, cabe citar la SAP de Madrid, Sección 9ª, núm. 73/2020, de 10 de febrero, que tras analizar la jurisprudencia sobre caducidad en esta materia, concluye que: 'Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad; si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad'.

Finalmente, en la más reciente STS núm. 442/2020, de 20 de julio, se viene a indicar:

'En la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición.

Así como en el caso de la adquisición de participaciones preferentes o de obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con las permutas financieras, en que no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero); o con los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio), en los que, durante un determinado período de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. En el caso de los bonos necesariamente convertibles en acciones, hemos entendido que 'su consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica' ( sentencia 357/2020, de 24 de junio).

Por lo que respecta al presente caso, los bonos adquiridos no son estructurados, sino valores de renta fija simple, y por sus características (tiene una duración de tiempo determinada, en este caso cinco años, al término del cual se recupera la inversión, y durante su vigencia genera un interés anual predeterminado) se puede entender consumado el contrato en el momento de su adquisición.Sin perjuicio de que si el error denunciado versa sobre el riesgo de pérdida de la inversión como consecuencia de la insolvencia del emisor, el cómputo del plazo comience cuando se advierte la existencia de ese riesgo, que en este caso, como muy bien argumenta la Audiencia, se produjo alrededor de agosto de 2008, que es cuando los demandantes reconocen en su demanda lo siguiente: 'fue entonces agosto/septiembre de 2008, cuando asesorados por terceros, supieron que la sociedad emisora FERGO AISA, S.A. no tenía liquidez para el pago de los cupones comprometidos en aquella fecha. Al parecer la sociedad estaba al borde de la quiebra y, por tanto sus ahorros estaban en serio peligro'.

En el supuesto examinado - pudiendo razonablemente colegir que el producto financiero inicial (participaciones preferentes) fue contratado por los actores en atención a la aparente mejora del tipo de interés que ofrecía el producto, sin contemplación de un escenario distinto y de condiciones diferentes a los previstos para los contratos de depósito a plazo fijo, por cuanto no resulta concebible su contratación por aquellas con cabal conocimiento del carácter perpetuo del desembolso, de su remuneración condicionada, de su limitada posibilidad de recuperación y de la postergación para su cobro en el caso de disolución/liquidación del Banco emisor-,los sucesivos canjes/conversiones, primero por bonos subordinados obligatoriamente convertibles y, finalmente, por acciones, se ofrecen como operaciones dispuestas por el Banco a su conveniencia y al margen de la voluntad informada de los confiados clientes demandantes, a los que no consta se les explicase dichos cambios de productos bancarios. Así cabe desprender del contenido de las comunicaciones de hechos relevantes del Banco Popular a la CNMV de fecha 14/3/2012 y 20/12/2013, relativa la primera al anuncio de la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones ordinarias de nueva emisión del Banco Popular dirigida exclusivamente a los tenedores de una serie de participaciones preferentes, entre las que se encontraba la suscrita por los actores, y concerniente la segunda al acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de 'Banco Popular Español S.A.' de convertir la totalidad de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular Español S.A. I/2012 emitidas para atender la conversión de los bonos. No llegando la entidad demandada a acreditar la facilitación a los demandantes de algún tipo de información al respecto. De ahí que quepa estimar producido el conocimiento de los actores de la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes y de los ulteriores cambios de producto financiero que culminó con la adquisición de acciones del Banco Popular Español en el mes de octubre de 2015, con ocasión de pretender la esposa demandante, Sra. Rosalia, retirar dinero del Banco para hacer frente a los gastos derivados de la tramitación de la herencia de su madre y decirle el empleado de la entidad que no podía entregarle nada porque el dinero se había pasado a acciones.

Con lo cual, procede situar en esa fecha de conocimiento de error en la contratación (mes de octubre de 2015) el 'dies a quo 'para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad (cuatro años). Lo que determina que dicha clase de acción ejercitada por los actores no se encuentra caducada.

QUINTO.-Por otro lado, los actores lo que pretendían era la contratación de un producto no solo rentable sino también seguro. De hecho, madre e hija, intervinientes en la contratación, manifiestan que creyeron haber contratado un depósito a plazo fijo. En consonancia con el perfil conservador y ahorrador de la familia, que descarta el riesgo, así como su desconocimiento del mercado financiero y de los productos bancarios complejos.

La tenencia final de las acciones del Banco Popular fue el resultado de la culminación de sucesivas operaciones de canje/conversión de anteriores productos financieros. Que de seguro los demandantes tampoco contratarían ni mantendrían en su poder de conocer la deficitaria situación económica y financiera que presentaba la entidad bancaria en aquellos momentos -fundamentalmente por el incremento de créditos morosos que tampoco se aprovisionan y la sobrevaloración de activos inmobiliarios tóxicos -y que por ésta se trató de ocultar en sus cuentas, folletos informativos y exposiciones públicas aparentando una solvencia de la que carecía. Al punto de decidir la Junta Única de Resolución (JUR), en fecha 7/6/2017, la resolución del Banco Popular Español, con amortización de todas las acciones ordinarias en circulación del Banco, lo que determinó la pérdida total de la inversión de los actores.

De ahí la relevancia del error sufrido por los actores en la contratación de los productos bancarios de litis.

SEXTO.- Por último, por lo que hace a los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de las operaciones de adquisición de las acciones del Banco Popular de litis, hay que estar a lo establecido en el art. 1303 CC.

Particularmente, y al respecto, en la SAP Madrid, Sección 8ª, de fecha 30/9/2019, con cita de la sentencia de esta Sección 1ª AP de Pontevedra, de fecha 17/7/2019, se viene a señalar:

'La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo.' Ello impide que se tenga en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje.

Precisamente en el caso que nos ocupa resulta que la restitución de las acciones, efecto propio de la nulidad, no puede llevarse a cabo ya que las acciones resultaron amortizadas por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A.

Llegado a este punto, puede argüirse que ciertamente el artículo 1307 CC viene al caso en supuestos en que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido (sin culpa o dolo del que ejercita la acción, dado que en ese supuesto la acción queda extinguida conforme al artículo 1314 CC ), en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Esta resolución que parte de la aplicación de lo previsto en el artículo 1307 CC para el caso de pérdida de la cosa ha sido adoptada por ejemplo en SAP de Madrid secc. 19 de 25 de junio de 2019 rec. nº 367/2009 y SAP secc 2º de Cantabria de 17 de julio de 2018 rec. 521/2018 , en que al determinar los efectos de la declaración de nulidad se descuenta del total a reintegrar por la entidad bancaria, además de rendimientos e intereses, el valor de última cotización de las acciones. No se encuentra sin embargo satisfactorio este criterio en atención a que lo que aquí se ha producido no es propiamente la pérdida material de la cosa objeto del contrato a la que se refiere el artículo 1307 CC sino la amortización de las acciones por intervención de terceros (JUR y FROB). En efecto, como se señala en la STS de 26 de julio de 2000 'el precepto anterior ( art. 1303 CC ) puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, ( arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto'. Precisamente en la regulación de la liquidación de los estados posesorios se encuentra el artículo 457 CC que dispone que el poseedor de buena fe -al que se equipara ahora a quien debe reintegrar lo que es objeto del contrato, como efecto de la nulidad ex artículo 1303 CC - no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo.

De este modo no se hace recaer las consecuencias de la amortización sobrevenida de las acciones en quien prestó inicialmente consentimiento contractual afectado de vicio invalidante, que queda así en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de la inversión.'

En el mismo sentido, en la sentencia de esta Sección, de fecha 3/12/2020 (rollo de apelación núm. 465/2020) con cita de las sentencias de la misma Sala núms. 419/2019, de 17 de julio, y 138/2020, de 10 de marzo, se viene a argumentar que:

'La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos. Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo. Para evitar situaciones de enriquecimiento injusto, -pues, se insiste, la transmisión patrimonial carecía de causa legítima-, existe obligación de devolver los frutos. La transmisión del riesgo de pérdida de la cosa se regula en el art. 1307, que establece que si el obligado por la declaración de nulidad no pudiera devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor de la cosa cuando se perdió, con intereses desde esa fecha. Nos parece claro que el precepto no está contemplando expresamente el supuesto que nos ocupa, de transmisión de un título que pierde su valor (y menos desde la posición del contratante de buena fe), pero en defecto de norma expresa creemos que no se fuerzan las cosas si se entiende como pérdida de la cosa la pérdida del valor de las acciones. Perdidas las acciones por los actos de intervención administrativa, ajenos por completo al poseedor (lo que excluye la aplicación del art. 1314), éste devolverá las mismas cosas, -los títulos-, con los frutos que hubiera percibido. La misma solución se produciría si se aplicaran analógicamente otras normas del Código Civil , lo que nos lleva a inferir un criterio general en favor de la tesis de la sentencia. Así, en primer lugar, si se aplicaran las normas de la liquidación de los estados posesorios ( arts. 451 y ss. del Código Civil , si bien la existencia entre las partes de un contrato impide la aplicación directa de tales normas, como tiene declarado el TS), la cuestión se resolvería con la aplicación del art. 457: considerando que el inversor es el contratante in bonis, no respondería de los deterioros de la cosa, salvo que hubiera actuado dolosamente. En el caso, su obligación de entrega quedaría satisfecha con la entrega de los títulos, y si éstos han perdido su valor, la pérdida la soportará el banco emisor. Y a la misma solución se llega, -lo que supondría recuperar la tesis tradicional de que la restitución del art. 1303 es una forma de conditio indebiti -, si se aplica el art. 1897: el contratante in bonis solo responde de las pérdidas de la cosa 'en cuanto por ellas se hubiere enriquecido'; el mismo precepto resolvería el problema de la transmisión de las acciones a un tercero, en cuyo caso el contratante in bonis devolvería el precio obtenido o la acción para recuperar las cosas, que es la solución a la que suele llegar la jurisprudencia en casos similares.

Por tanto, los demandantes devolverán las cosas con el valor que tenían en el momento en que se debe hacer efectiva la restitución de efectos, con la sentencia que declara la nulidad y ordena la restitución de prestaciones. Si el valor de las acciones se ha perdido, esta pérdida no la debe soportar el contratante cuyo consentimiento fue inválido por el error inducido por el banco, aunque sí deberá devolver los rendimientos obtenidos'.

Asimismo, En relación a los efectos restitutorios del art. 1303 CC, en la sentencia de esta Sección, de fecha 15/6/2017 (rollo de apelación núm. 339/2017), se vino a señalar:

'

A tenor del art. 1303 CC, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse las cosas que hubiesen sido materia del contrato.

En cuanto a la interpretación del citado precepto, la STS de 11 de febrero de 2003 afirmaba que '... procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC, en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989, 26 julio 2.000), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983, 24 febrero 1.992, 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904, 29 octubre 1.956, 7 enero 1.964, 22 septiembre 1.989, 24 febrero 1.992, 28 septiembre y 30 diciembre 1.996), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 22 noviembre 1.983, 24 febrero 1.992, 6 octubre 1.994, 8 noviembre 1.999). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956, 22 septiembre 1.989, 28 septiembre 1.996, 26 julio 2.000), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957, 7 enero 1.964, 23 octubre 1.973). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949, y 18 febrero 1.994) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994, 12 noviembre 1.996, 23 junio 1.997), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'.

Argumentando, al respecto, la SAP Castellón, de fecha 20/6/2013, que 'La obligación de devolverse las partes contratantes las prestaciones recibidas en virtud del contrato declarado nulo surge de la Ley, por lo que no necesita petición expresa de la parte, como así ha declarado reiterada doctrina jurisprudencial. El art. 1303 establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses'. En relación al citado precepto la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( SSTS de fechas 22 noviembre 1983, 24 de febrero de 1992 y 6 de octubre de 1994)'.

De modo que, aún cuando no se haya específicamente solicitado en demanda (o se pretenda la restitución de forma incorrecta), debe acordarse que las partes contendientes se restituyan recíprocamente las procedentes prestaciones derivadas del negocio litigioso que se declara nulo.

Por lo demás, se hace conveniente reproducir aquí el criterio jurisprudencial sentado en la STS de fecha 20/12/2016, del siguiente tenor:

'El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento de unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre, en la que decíamos:

"1.-Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

"Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero. Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre, entre otras.

"2.-Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 enero de 2008, entre otras muchas). Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y l303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 28 de noviembre) como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales'.

A la vista de las anteriores consideraciones, procede modificar parcialmente el pronunciamiento restitutorio de la sentencia de instancia impugnada para recoger la también obligación de abono por los actores a la entidad demandada de los intereses legales de los rendimientos y dividendos percibidos por los productos bancarios de litis desde la fecha de cada abono , que la sentencia apelada no contempla. Lo que, siquiera mínimamente, comporta un acogimiento parcial del recurso de apelación.-

SEPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, determinante de una estimación sustancial de la demanda, procede mantener el pronunciamiento de imposición a la parte demandanda de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada ( art.398-2 LEC).-

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el único extremo de establecer también la obligación de devolución por los actores a la entidad bancaria demandada de los intereses legales de los rendimientos y dividendos percibidos por los productos bancarios de litis desde la fecha de cada abono, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Hágase devolución a la demandada recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.