Sentencia CIVIL Nº 13/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1657/2021 de 07 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1657 (CL-1498) 21

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 879/20

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 13/2022

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a siete de enero de dos mil veintidós

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 879/20, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Santander S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer y dirigido por el Letrado D. Demetrio Madrid Alonso; y como parte apelada el demandante, Dª. Violeta, representada en este Tribunal por el Procurador D. Alfredo Barceló Bonet y dirigidos por el Letrado Dª. María Inmaculada Esteve Serna, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 879/2020 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 1 de octubre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA Violeta contra la mercantil SANTANDER y en consecuencia respecto a la escritura de fecha 13 de junio de 2005:

1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad,

2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia.

3) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos hipotecarios y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 606,36 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula más intereses legales desde la fecha de su pago.

4) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios teniéndola por no puesta y se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad abonada como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula cuya determinación se difiere a la fase de ejecución de sentencia más intereses legales desde la fecha de su pago. Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora en la cantidad de 376,12 euros por el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de intereses de demora abusivos, más intereses legales desde la fecha de su pago.

5) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras y puesta y se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad abonada como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula cuya determinación se difiere a la fase de ejecución de sentencia más intereses legales desde la fecha de su pago.

6) Declaro la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y puesta y se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.293,41 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula más intereses legales desde la fecha de su pago.

7) Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado teniéndola por no puesta.

8) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 24 de noviembre de 2021 donde fue formado el Rollo número 1657/CL- 1498/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 de enero de 2022, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia nula por abusivas, entre otras, la que impone la comisión de apertura, condenando a la entidad al reintegro de lo abonado en tal concepto, así como a las costas procesales.

Crítico con el pronunciamiento formulado sobre comisión de apertura, incluida la condena a la restitución (y de estimarse, sobre las costas), presenta recurso de apelación la entidad demandada, instando no obstante, en primer lugar, la suspensión

SEGUNDO.-En efecto, solicita el recurrente la suspensión de la tramitación del presente procedimiento a la vista de la cuestión prejudicial elevada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de fecha 10 de septiembre de 2021.

Pero el Tribunal ha de denegar dicha pretensión por dos razones, a saber, en primer lugar, porque reside en el tribunal sentenciador la facultad de suspender la tramitación del procedimiento si considera que la cuestión prejudicial elevada por otro tribunal puede ser determinante de la resolución de su litigio. Así pues, solo es el órgano jurisdiccional el que puede decidir si existen dudas sobre la interpretación de una norma de la Unión Europea aplicable al caso concreto. La STJUE 9 de septiembre de 2015, asuntos acumulados C 72/14 y C 197/14 declaró: ' El artículo 267 TFUE , párrafo tercero, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, como es el caso del órgano jurisdiccional remitente, no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial'.

Y en segundo lugar, porque sobre la misma cuestión objeto de la cuestión prejudicial elevada ahora por la Sala Primera ya se pronunció el Tribunal de Justicia en su Sentencia de fecha 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y 259/19) lo que significa que ya existe un criterio interpretativo sobre la validez o nulidad de la comisión de apertura al que estamos sometidos los tribunales nacionales en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por ello que entendemos que no procede acordar la suspensión solicitada, quedando por tanto abierta la puerta a la resolución de fondo sobre la cuestión planteada por el recurrente.

TERCERO.-Dice el recurrente en relación que la comisión de apertura no puede ser considerada ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva. Ello es debido a que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por el prestatario. Se trata, por tanto, de un elemento esencial sobre el que las partes negocian.

Que la comisión responde a un servicio y existe numerosa jurisprudencia por la que se considera la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura al entender que es un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria y correspondiente a un servicio de estudio.

Que la validez y la licitud de las comisiones incluidas en esta Cláusula del Préstamo Hipotecario están fuera de toda duda, todas ellas responden a servicios efectivamente prestado por la Entidad.

Que en el caso el Banco desarrolló un amplio conjunto de procedimientos de obtención de información de la prestataria, que compiló, revisó y analizó para determinar la viabilidad o no de la operación propuesta de financiación que afectó a la solicitud y examen de información y documentación necesaria para valorar la situación económica de los prestatarios, que se formuló propuesta de precios para valorar los tipos de interés aplicables y las comisiones repercutidas, que el personal del Banco elevó una propuesta de las condiciones financieras del préstamo al departamento de riesgos que, además, incluía una valoración de la solvencia de la parte prestataria y una propuesta de aprobación de la operación, que el departamento de riesgos del Banco emitió un dictamen favorable de la operación de financiación. Se valoró el inmueble ofrecido como garantía hipotecaria que, entre otras actividades, incluye la solicitud del informe registral y de la tasación de la finca hipotecada a la entidad tasadora, se formalizó la operación, incluyendo la preparación y redacción del borrador de la escritura y de la documentación anexa y la instrumentalización contable del préstamo, mediando comunicaciones con la notaría para gestionar datos concretos de la firma.

Que aún en el caso de que se considerase que la comisión pactada con el consumidor bancario no responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco, o en un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario (quod non), no resultaría procedente su declaración de abusividad ipso facto, por cuanto el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles.

En suma, en el caso el Banco llevó a cabo todas las actuaciones necesarias para la evaluación y la aprobación de la operación y, por ello incurrió en los costes derivados de los servicios y gastos comprendidos en la comisión de apertura.

Que el Pleno del Tribunal Supremo ha zanjado por unanimidad la controversia sobre la validez de las cláusulas de comisión de apertura en la Sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero. Son cláusulas que regulan una partida principal del precio del préstamo (junto con el interés remuneratorio), de modo que solo pueden ser objeto del control de transparencia material (y no del control de contenido o abusividad). Por la propia naturaleza de la comisión de apertura y el modo en que incorpora en los contratos de préstamo, la STS 44/2019 ha concluido que es plenamente transparente.

La aplicación de los postulados del Tribunal a la Cláusula de la comisión de apertura impugnada en este procedimiento solo puede llevar a concluir su plena validez. De hecho, la STS 44/2019 descarta expresamente los argumentos de abusividad de la sentencia de segunda instancia, que eran prácticamente idénticos a los formulados.

El Tribunal Supremo considera la comisión de apertura como una parte principal del precio del préstamo hipotecario y concluye que la Cláusula de la comisión de apertura es una estipulación que, en su condición de 'componente sustancial del precio del préstamo', 'entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE' y, a los efectos del control de transparencia material o sustantiva que resulta de ese precepto y del art. 80.1 del TRLCU, define -en parte, no en el todo- el objeto principal del contrato o se refiere a la adecuación entre precio o retribución y -parte, no todos ellos- los servicios o bienes proporcionados, tanto para el consumidor -pues forma parte de la contraprestación por recibir el crédito -como para el prestamista- pues define la retribución que percibe este por conceder el crédito-. Es, en consecuencia, una cláusula que, de superar ese control de transparencia, 'está excluida del control de contenido' o de abusividad del art. 82.1 del TRLCU, de modo que 'no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación'.

Pues bien, nuestra posición al respecto es la siguiente.

La regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

En cuanto al ámbito jurisprudencial la comisión de apertura, como bien señala el recurrente, ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, ' justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso, y siendo evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

QUINTO.-Habiéndose desestimado en parte el recurso de apelación, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco de Santander S.A., representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer, contra la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-