Sentencia CIVIL Nº 13/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 764/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000764/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001890/2017

SENTENCIA Nº 13/2022

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

========================================

En ELCHE, a dieciocho de enero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1890/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por 'Altaia Capital, S.A.R.L.', representada por el Procurador D. José Manuel López Jiménez y defendida por el Letrado D. Tomás González García, siendo parte apelada, Dª. Graciela, representada por el Procurador D. Jacob Botella Peidro y defendida por el Letrado D. Alberto Zurrón Rodríguez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 13 de abril de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda interpuesta por Dª. Graciela, representada por el Procurador D. Jacob Botella Peidro, contra la mercantil Altaia Capital SARL, representada por la Procuradora Dª. Lourdes Cañada Rodríguez Moratalla; y debo declarar y declarola vulneración al derecho a la protección de datos de carácter personal y del derecho al honor sufrida por la actor con su inclusión en el fichero 'Asnef Equifax' a instancia de la demandada, condenando a ésta última a indemnizarle en la suma de CINCO MIL EUROS (5.000 €), más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial el día 15 de noviembre de 2017 devengándose a continuación los intereses de demora procesal , sin hacer expresa condena en ostas.'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de 'Altaia Capital, S.A.R.L.', siendo admitido a trámite.

Tercero.-De dicho recurso se dio traslado a Dª. Graciela y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando el Procurador D. Jacob Botella Peidro y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 764/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2022.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'Altaia Capital, S.A.R.L.' interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Falta de legitimación pasiva 'ad causam', puesto que fue 'Orange' quien dio de alta a la demandante en el fichero de solvencia, adquiriendo posteriormente el crédito esta sociedad demandada en virtud de contrato de compraventa y cesión de créditos, y fue 'Liberto Ventures' quien realizó el cambio de titularidad en el registro de 'Asnef Equifax' y su mantenimiento en el mismo, en virtud del contrato de servicios de gestión de cobro suscrito con 'Altaia Capital'. 2- Falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues debieron ser demandadas en este procedimiento las siguientes entidades: a- 'Orange', como entidad que concertó con la demandante el contrato origen de la deuda, que incluyó sus datos en el fichero en fecha 28 de diciembre de 2012 y quien transmitió el crédito a 'Altaia Capital' en fecha 5 de marzo de 2016, dando fe de que las deudas eran ciertas, vencidas y exigibles; b- 'Equifax', ya que fue requerida para que procediese a la cancelación en septiembre de 2016, por lo que es responsable del mantenimiento de la demandante en el fichero desde ese momento; c- 'Liberto Ventures', al ser la empresa que en la práctica hizo visibles los datos de la demandante en el fichero de moroso 'Asnef', prestando los servicios de gestión de cobros a 'Altaia Capital' pero actuando con plena autonomía. 3- 'Altaia Capital' ha actuado con plena diligencia al comunicar a la demandante la cesión del crédito y que sus datos se harían visibles en el fichero de solvencia, tratándose de una deuda cierta, líquida y exigible, habiendo efectuado, además, el requerimiento de pago a la deudora y justificado tanto el envío de la comunicación de la cesión del crédito como la certificación de que no fue devuelta, por lo que no existe evidencia alguna de que dicho requerimiento no fuese recibido. 4- Subsidiariamente, procede la reducción de la cuantía indemnizatoria establecida al no haber sufrido la demandante daños patrimoniales, sino, en su caso, daños morales.

Dª. Graciela se opone a dicho recurso. De un lado, ratifica la legitimación pasiva de la demandada al ser quien figura como entidad informante en la respuesta ofrecida por 'Equifax' aportada a los autos. De otro lado, rechaza el litisconsorcio pasivo necesario, al haberse dado de baja la anterior inclusión en el fichero tras la compraventa del crédito por la demandada, siendo incluido otra vez a instancias del nuevo acreedor, además de haber sido 'Orange' objeto de otra condena por daño al honor de la demandante. Y sobre el fondo del asunto, recuerda la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual resulta irrelevante que la demandada no sea la acreedora originaria, sino la cesionaria del crédito incluido en el fichero de morosos, sin que haya quedado acreditado en autos que la demandada haya sido diligente al cumplir los requisitos exigidos en la normativa sobre protección de datos. Por último, se opone a la reducción de la cuantía indemnizatoria al ser acorde con la línea jurisprudencial actualmente vigente.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia al considerarla ajustada a derecho en todos sus fundamentos.

Segundo.-Legitimación pasiva.

Dispone el art. 10 LEC que ostentan legitimación, en cuanto partes procesales legitimas, 'quienes comparecen y actúan en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. Es decir, conforme a doctrina reiterada, la legitimación 'ad causam' consiste en 'la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada -representada por la titularidad de un derecho subjetivo, crédito, deber u obligación- en la posición que fundamenta en Derecho el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita (activa), o a la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una concreta prestación (pasiva)' ( STS. de 21 de marzo de 2007).

En el supuesto analizado, no cabe duda que 'Altaia Capital, S.A.R.L.' está legitimada pasivamente frente a la acción ejercitada en su contra por Dª. Graciela, ya que, como expone la sentencia de primera instancia, 'la deuda cuya inclusión en el fichero es objeto de la controversia fue cedida por la entidad France Telecome España (Orange) en fecha de 5 de marzo de 2016, con los efectos del art. 1528 y siguientes, y los datos no fueron dados de alta hasta el 18 de mayo de 2016 a instancias del nuevo acreedor cesionario'.

En efecto, tanto del documento acompañado como nº 1 de la demanda como de la contestación ofrecida por 'Equifax Ibérica' al oficio enviado por el Juzgado de Primera Instancia, resulta que los datos contenidos en el fichero de insolvencia que motivan la demanda iniciadora de este procedimiento fueron visibles para terceros desde el 18 de mayo de 2016, tras la venta de la cartera a favor de la demandada en fecha 5 de marzo de 2016, percatándose de dicha inclusión la demandante 'a mediados de septiembre de 2017' (hecho primero de la demanda).

En consecuencia, resulta irrelevante que los datos fueran dados de alta el 18 de diciembre de 2012 por 'France Telecom España', ya que la inclusión de los datos a partir del 5 de marzo de 2016 y su visibilidad por terceros a partir del 18 de mayo de 2016 se produjo a instancias del nuevo acreedor, esto es, de 'Altaia Capital'.

Asimismo, la inclusión de los datos en el fichero a instancias de 'Orange Espagne, S.A.U.' sin cumplir los requisitos impuestos por la normativa de protección de datos ya fue sancionada judicialmente, imponiéndole la sentencia de esta Sala nº 204/20, de 4 de junio, la condena a pagar a la Sra. Graciela la cantidad de 10.000 €, habiendo sido inadmitido el recurso de casación interpuesto contra dicha resolución por medio de ATS. de 17 de marzo de 2021.

En este sentido, la SAP. Madrid (Sección 25ª) de 25 de enero de 2021 desestima la misma excepción procesal en un procedimiento seguido contra 'Altaia Capital' por vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de datos en ficheros de insolvencia sin cumplir los presupuestos legales, en el cual también se alegó que la responsabilidad debía recaer sobre 'Orange', al haber dado de alta los datos en el fichero, y sobre 'Liberto Ventures', mercantil a la que tiene encargada la gestión de su cartera de créditos.

Y rechaza dicha excepción respecto de 'Orange' porque ' cuando el adquirente de los créditos adopta la decisión de mantener o incorporar el crédito al fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, dispone de todo el ciclo causal determinante del perjuicio cuyo resarcimiento se reclama'. Y en cuanto a 'Liberto Ventures', por cuanto 'tratar de trasladar su propia responsabilidad a quien ha encargado la gestión, Liberto, está carente de todo fundamento, pues como mero gestor no es más que un colaborador instrumental guiado por las decisiones del titular del crédito, un simple mandatario que, como ocurre con la intervención en el proceso antes analizada, actúa siguiendo las instrucciones de su mandante, en quien debe recaer toda la responsabilidad dentro de los límites dispuestos en los arts. 1725 y 1727 CC .'.

Igualmente, la SAP. Pontevedra (Sección 3ª) de 4 de febrero de 2021 y la SAP. Madrid (Sección 18ª) de 18 de febrero de 2020.

Tercero.-Litisconsorcio pasivo necesario.

La misma suerte desestimatoria, y por semejantes razones, debe correr esta excepción procesal.

Como recuerda la STS. nº 568/2020, de 28 de octubre:

'El artículo 12.2LEC establece que .

Esta sala, entre otras, en sentencia núm. 384/2015, de 30 de junio , con cita de otras anteriores, reitera que:

.

Y añade lo siguiente:

'.

En el presente caso, es evidente que no resulta necesaria la intervención en el proceso de 'Orange Espagne' (o de 'France Telecom España'), como sociedad que dio de alta los datos de la demandante en el fichero de insolvencia en el año 2012, de Equifax Ibérica', como sociedad que fue requerida para que procediese a la cancelación de los datos en septiembre de 2016, o de 'Liberto Ventures', como empresa con la que la demandada concertó un contrato de prestación de servicios para la gestión de cobro de los créditos y que, por ello, fue quien 'en la práctica hizo visibles los datos'.

Téngase en cuenta que el citado art. 12 LEC exige para ello que ' la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados',lo que no acontece en este caso, pues la pretensión ejercitada por la demandante queda plenamente satisfecha mediante su ejercicio exclusivo frente a 'Altaia Capital', al ser esta sociedad la que hizo visibles los datos tras la compra del crédito el 5 de marzo de 2016, actuando 'Liberto Ventures' únicamente como mandataria suya y en virtud de un contrato cuyos efectos deben quedar circunscritos a las partes contratantes en virtud del principio de relatividad de los contratos contemplado en el art. 1257 CC, sin que 'Equifax Ibérica' tuviera intervención en la inclusión de los datos por su propia iniciativa, sino a instancias del nuevo acreedor.

Como hemos señalado anteriormente, sobre esta misma excepción y en procedimientos de objeto semejante al presente con coincidencia de parte demandada, se han pronunciado otros tribunales en sentido similar, tales como la SAP. Murcia (Sección 1ª) de 17 de mayo de 2021, la SAP. Sevilla (Sección 6ª) de 17 de diciembre de 2020 y la SAP. Madrid (Sección 18ª) de 18 de febrero de 2020, entre otras.

Cuarto.-Intromisión en el derecho al honor. Breve reseña jurisprudencial sobreinclusión en registro de morosos.

Conforme a doctrina jurisprudencial que puede calificarse de reiterada, desarrollada a raíz de la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 284/2009, de 24 de abril, ' la inclusión de una persona en el llamado , erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación',precisando que 'es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido, y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH'.

En particular, la sentencia nº 68/2016, de 16 de febrero, alude al tratamiento automatizado de datos de carácter personal en los llamados 'registros de morosos', exponiendo que los datos que se incluyan han de ser 'ciertos y exactos', siendo necesario, además, que exista una 'deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada', y ello por cuanto uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Además, es preciso que la deuda no esté sujeta a una controversia razonable y se haya requerido de pago al deudor, aunque sea de pequeña cuantía, exponiendo al respecto:

'Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía'.

En definitiva, ' si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados', estos tienen 'derecho a ser indemnizados ... por los daños morales y materiales sufridos como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado'.

A su vez, la STS nº 245/2019, de 25 de abril, recuerda: ' 2.-El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que . De ahí que la actuación excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría '.

Quinto.-Normativa aplicable al supuesto enjuiciado.Valoración de la prueba practicada.Requerimiento previo de pago.

Sostiene 'Altaia Capital' que no ha incumplido la legislación vigente sobre protección de datos, así como la jurisprudencia e instrucciones de la Agencia Española de Protección de Datos, por lo que no ha incurrido en vulneración del derecho al honor por mantener los datos de la demandante en el fichero de solvencia, puesto que, de un lado, le comunicó la cesión del crédito y que sus datos se harían visibles en el fichero, tratándose de una deuda cierta, líquida y exigible. Y, de otro lado, efectuó requerimiento de pago a la deudora, justificando tanto el envío de la comunicación de la cesión del crédito como la certificación de que no fue devuelta, por lo que no existe evidencia alguna de que dicho requerimiento no fuese recibido por su destinataria.

Niega la Sra. Graciela que haya cumplido el requisito del requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero 'Asnef', pues no existe coincidencia entre la cuantía anotada (283'09 €) y el importe de la deuda cedida (66'75 €), y los documentos acompañados con la contestación no prueban el envío ni la recepción de la comunicación remitida.

A) Normativa aplicable.

Pues bien, para resolver la controversia debemos partir de la normativa aplicable al supuesto de hecho analizado, declarando al respecto la citada STS nº 245/2019, de 25 de abril: ' 4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos ...'.

En este caso, habiéndose producido la inclusión en el fichero de insolvencia en fecha 5 de marzo de 2016 (documento nº 1 de la demanda), la norma que debemos tomar en consideración es la Ley Orgánica 15/1999, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, que derogó la LO. 5/1992, de 29 de octubre, reguladora del tratamiento automatizado de datos personales, a fin de trasponer a nuestro Derecho la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, así como el Real Decreto 1720/2007, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la citada Ley Orgánica, puesto que la actualmente vigente LO. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digítales, entró en vigor en fecha 7 de diciembre de 2018.

B) Requisitos para la inclusión de los datos.

A los efectos indicados, de conformidad con los arts. 38 a 40 del Real Decreto 1720/2007, tales requisitos son los siguientes:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada;

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico;

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación;

d) Información al deudor, tanto en el momento de la firma del contrato, como con ocasión del requerimiento previo de pago, que en caso de que no se cumpla la obligación dineraria sus datos podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias;

e) Notificación por el responsable del fichero de la inclusión de los datos en un plazo máximo de 30 días desde que se hubieran registrado, advirtiendo expresamente sobre los derechos de acceso, oposición, rectificación y cancelación.

Esta comunicación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos, debiendo conocer el responsable del fichero si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado. No obstante, no se entenderán suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.

Por otra parte, la Instrucción 1/1995 de la Agencia de Protección de Datos, relativa a la Prestación de Servicios de Información sobre Solvencia Patrimonial y Crédito, dispone en su Norma primera, relativa al a calidad de los datos objeto de tratamiento, que 'la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias (...) debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada; y b) requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación. Y añade que 'no podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores' (apartados 1 y 2).

A su vez, establece que 'el acreedor o quien actúe por su cuenta e interés debe asegurarse que concurren todos los citados requisitos en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común'; así como 'de comunicar al responsable del fichero común el dato inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en una semana' (apartados 3 y 4).

Y aplicando la normativa transcrita y la doctrina jurisprudencial referida en el anterior fundamento de derecho, se considera debidamente acreditada, 'prima facie', la existencia de una deuda previa de la que 'Altaia Capital.' era acreedora, por compra de una cartera de créditos a 'Orange', siendo Dª. Graciela la deudora, pues así resulta de la documentación acompañada con la contestación a la demanda.

En cambio, no ha quedado probada la concurrencia de los siguientes requisitos.

En primer lugar, que la deuda fuera cierta, vencida y exigible por la cantidad total consignada en el registro 'Equifax', puesto que en la carta remitida por 'Altaia' a la Sra. Graciela de fecha 18 de abril de 2016 se le comunica tanto la cesión de los créditos que la cedente ('Orange Espagne, S.A.U.') ostentaba frente a ella, como de los datos de los créditos por el cedente al cesionario ('Altaia'), de modo que desde la fecha del contrato de cesión corresponderán a la cesionaria cuantas acciones, derechos y obligaciones pudieran corresponder a la cedente por razón del crédito ostentado frente a la misma, indicándole que el importe de la deuda ascendía a 66'75 €, facilitándole un número de cuanta para su cancelación.

En este sentido, la exactitud de la deuda es un requisito exigido por el Alto Tribunal, de manera que no es suficiente con que la deuda exista, sino que la deuda que figure inscrita ha de ser exacta y ha de encontrarse debidamente actualizada, ya que en caso contrario no se respetaría el principio de calidad de los datos.

Así, la STS. de 29 de enero de 2013 se refiere a la inexactitud en los siguientes términos: ' La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor, hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor ... en todo caso, hay que partir de la premisa de que los datos registrados y divulgados deben ser exactos y puestos al día de forma que respondan a la situación actual del afectado, y si resultan ser inexactos, deben ser rectificados, cancelados o sustituidos de oficio sin perjuicio del derecho de rectificación reconocido en el art. 16, así como cuando hayan dejado de ser necesarios (art. 4)'.

Y, en segundo lugar, que, con carácter previo a su inclusión, la entidad acreedora realizara requerimiento de pago a la deudora.

A tales efectos se deben hacer las siguientes precisiones:

1- Esta comunicación previa no es baladí o intrascendente, pues permite al deudor moroso abonar la deuda o, al menos, comunicar al acreedor la existencia de errores o de otras circunstancias que pueden ser constitutivas de la impertinencia del tratamiento de los datos de carácter personal.

Acerca de este requisito se pronuncia la STS. nº 740/2015, de 22 de diciembre, que expone:

'El requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos.

Por último, tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.

No se trata simplemente de un requisito , de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.

Y añade la STS.245/2019, de 25 de abril: ' Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'.

2- La carga de la prueba de esta comunicación previa recae sobre el acreedor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217. 3 y 7 LEC, en el art. 38.3 RD. 1720/2007 ('El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente') y en la Norma primera de la Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la APD, a la que hemos hecho referencia con anterioridad ('El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común').

En este sentido, la SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 22 de enero de 2003 señala que ' ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción. Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación ( arts. 5.4 y 29.2 de la LO 15/1999 ) que tipifican como infracción grave el incumplimiento de este deber de información (art. 44.3.1 de la misma LO), debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación'.

Igualmente, la SAN (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 27 de noviembre de 2013 expone al respecto que ' naturalmente, el hecho de que la entidad demandante remitiera ciertas cartas al denunciado no implica que cumpliera con la obligación de practicarle el requerimiento previo a la inclusión de tales deudas impagadas en los ficheros de solvencia que exige la normativa en materia de protección de datos expresada. Y, lo cierto es que aquella entidad acreedora no ha acreditado en el expediente administrativo ni en este procedimiento que llevara a cabo el citado requerimiento o que las cartas supuestamente remitidas, cuyo contenido se desconoce, llegaran a su destino y fueran objeto de conocimiento por el denunciado, limitándose a afirmarlo sin sustento probatorio alguno'.

Por todo ello, incumbe a la entidad acreedora la carga de acreditar que se ha requerido de pago al deudor por la cantidad correcta y que en dicho requerimiento se ha realizado la advertencia expresa de que los datos iban a ser incluidos en un fichero de solvencia patrimonial, circunstancias que no han quedado justificadas en este procedimiento por parte de 'Altaia Capital SARL'.

3- Acompaña la parte demandada con su contestación un certificado de 'Serviform, S.A.' de fecha 19 de abril de 2018 conforme al cual:

'Con fecha 21 de abril de 2016 se recibió el fichero Cartas_Notif_RP_SP_ 20160420124200 remitido por Equifax Ibérica, con un total de registros 98097, figurando en el mismo como primera comunicación a procesar la de referencia NT 16040361328 y última comunicación a procesar la de referencia NT 16040364491 de acuerdo a criterios de clasificación ascendente por número de código postal.

Que sobre dicho fichero y en dicha fecha se realizó el proceso informático de generación y segmentación de 98097 comunicaciones de Altaia Capital SARL

Que en dicho proceso se generó la comunicación de referencia NT 16040309947 dirigida a Graciela con domicilio ...

Dicha comunicación se generó, imprimió y ensobró, sin que se generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento, poniéndose a disposición del servicio de envíos postales para su posterior distribución en los albaranes número NUM000 con un total de NUM001 comunicaciones y número NUM002 con un total de NUM003 comunicaciones.

Todo el procedimiento de generación de comunicaciones se desarrolló de acuerdo con las instrucciones y pautas recogidas en el contrato señalado, sin que se produjesen, a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo.

Es por lo expuesto por lo que Certifica la generación, impresión y puesta en el servicio de envíos postales, el da 25 de abril de 2016, de la comunicación con el número de referencia NT 16040309947 dirigida a Graciela, con domicilio ...'.

Igualmente, se acompaña una certificación de 'Equifax' de fecha 19 de abril de 2018 conforme a la cual 'a la fecha de la presente no consta que la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago, con ref. NT16040309947, generada en Equifax en fecha 20/04/2016, procesada en el prestador de servicios Serviform, S.A .... con fecha 21/04/2016 y puesta a disposición del servicio de envíos postales en fecha 25/04/2016, dirigida a Graciela con domicilio en ... haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto.

Todo el procedimiento de gestión de las posibles devoluciones de envíos de cartas de requerimiento previo de pago se desarrolló de acuerdo con las instrucciones y pautas recogidas en el Contrato Marco celebrado al efecto, sin que se produjesen, a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo'.

Pues bien, acerca de la forma de realizar este requerimiento de pago mediante el envío masivo de comunicaciones y la acreditación de la recepción mediante una certificación de puesta a disposición en el servicio de envíos postales sin devolución a un apartado de Correos, declaramos en la sentencia de esta Sala nº 113/21, de 15 de marzo:

'En un supuesto análogo al que nos ocupa, de generación y segmentación de múltiples comunicaciones con intervención de Servinform, S.A., como consta en el documento número 8 de la contestación a la demanda, nos recuerda la STS nº 672/20 de 11 de diciembre de 2020 , que:

Esta sala en sentencia 13/2013, de 29 de enero , entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

El supuesto al que hace referencia la mencionada sentencia de esta sala es diferente de la actual, pues en aquel concurrían otros documentos (telegramas) de los que deducía el conocimiento por el deudor del requerimiento efectuado.

En el presente recurso se alega la infracción del art. 38.1. c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos, y esta sala debe declarar que se ha efectuado una correcta interpretación del mismo por el Tribunal de apelación, dado que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos.

(...)

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo, declarando que no se efectuó correctamente el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de morosos dado que no consta garantía de recepción de la referida reclamación ( sentencia 129/2020, de 27 de febrero )>.

La STS nº 129/2020, de 27 de febrero:

Dicho error es imputable también a la recurrente (art. 40 de RDLOPD).

Por lo expuesto procede desestimar los motivos de casación, dado que Asnef no cumplió con las obligaciones preceptivas, al no notificar debidamente al deudor su inclusión en el registro>.

Por su parte Equifax Ibérica, S.L., que remitió el fichero de cartas a Servinform, S.A. se limitó a certificar que no consta que la carta de notificación de requerimiento previo de pago, generada por la misma haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado al efecto'.

A continuación citamos, por haberse pronunciado en el mismo sentido, la SAP de Alicante (Sección 5ª) de 11 de noviembre de 2020 y concluimos: ' Doctrina aquí aplicable y aplicada por el tribunal de instancia que conlleva la desestimación del primer motivo de apelación por falta de constancia de la recepción del imprescindible requerimiento previo'.

La similitud con el supuesto ahora analizado permite la mera reproducción de los anteriores razonamientos por ser plenamente aplicables al caso enjuiciado, además de que, como indica la parte apelante, 'la certificación de Serviform asigna a la carta de la demandante la referencia 309.947; sin embargo, las referencias de la remesa masiva enviada van de la 361.328 a la 364.491, por lo que ciertamente aquella no se halla incluida'.

Consecuentemente, el recurso de apelación debe ser desestimado al haberse producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la propia imagen de la demandante, confirmando el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, restando por determinar la cuantía indemnizatoria, lo que verificaremos en el siguiente fundamento jurídico.

Sexto.-Cuantía de la indemnización.Daño moral.

La sentencia apelada fija el quantum indemnizatorio en la cantidad de 5.000 € explicando en su fundamento de derecho quinto que para ello tiene en cuenta que Dª. Graciela: a- ha permanecido por el importe de una deuda de 283,09 euros incluida en el fichero de morosos de Asnef, desde el día 28 de diciembre de 2012, fecha en la que fue inscrita por France Telecom España, y tras la cesión del crédito a la ahora demandada fue dada de alta para que sus datos fueran visibles desde el 18 de mayo de 2016 hasta su cancelación el 26 de abril de 2018, siendo por ello dos años (desde el 18 de mayo de 2016 hasta el 26 de abril de 2018) en los que los datos de la demandante pudieron ser consultados por empresas asociadas al sistema; b- que desde septiembre de 2016 ha efectuado reclamaciones para tener acceso a sus datos y conocer el origen de la deuda, sin que pudiera aportar ningún tipo de prueba documental; c- la divulgación de los datos, ya que más de 50 empresas los han consultado una y hasta cuatro veces durante ese tiempo; d- el tiempo transcurrido hasta obtener la cancelación de los datos; e- la repercusión en su esfera patrimonial a fin de obtener crédito; f- la existencia de otra deuda con Orange que provocó su inclusión en el mismo fichero por la entidad France Telecom España en el año 2012 y la indemnización estimada por la inclusión de esta misma deuda en el fichero de morosos en su origen desde el año 2012, antes de la cesión a la entidad ahora demandada, por un importe de 3.000 € en la primera instancia y de 10.000 € en la segunda instancia.

A tales efectos, el artículo 9.3 de la LO.1/82 dispone que 'la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

Por tanto, para la cuantificación de la indemnización económica se deben tener en cuenta los siguientes elementos, resultantes de la contestación de 'Equifax Ibérica, S.L.' al oficio enviado por el Juzgado y del documento nº 1 de la demanda:

a- Las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión efectivamente producida.

En este caso, se mantuvo la inclusión de los datos de la demandante en el registro 'Equifax', a instancia de 'Altaia Capital, S.A, R, L.', desde el 18 de mayo de 2016 hasta el 26 de abril de 2018, siendo visible a terceros entre el 19 de julio y el 11 de septiembre de 2019.

En este periodo, la Sra. Graciela presentó varias solicitudes ejerciendo sus derechos de acceso y/o cancelación en el fichero, concretamente en septiembre de 2016 y febrero de 2019.

b- La difusión o audiencia del medio a través del que se ha producido la lesión.

Igualmente consta acreditado en autos que dicho registro fue consultado por cuarenta y nueve entidades en el periodo referido, algunas de ellas en varias ocasiones

Y partiendo de los anteriores criterios, se estima prudencial y ajustada a derecho la indemnización de 5.000 € establecida en primera instancia, realizando para ello un análisis comparativo con otras indemnizaciones concedidas en supuestos similares

Así, la STS. 592/2021, de 9 de septiembre, tras casar la sentencia recurrida, el Alto Tribunal asume la instancia y resuelve la petición de indemnización por daño moral, recordando:

1- que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso'.

2- que, según la jurisprudencia de esta sala, no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, pues ' al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001 , FJ 8)' ( STS. de 4 de diciembre de 2014).

Además, ' una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso', pues 'No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido, sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa'( STS. 512/2017, de 21 de septiembre.

3- La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplir los requisitos establecidos por la LORD sería indemnizable, en primer lugar, la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. Y para valorar este segundo aspecto ' ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos'.

4- que ' también sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados'.

5- no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable, por lo que ' la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos'.

6- Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

En atención a las anteriores circunstancias, considera que la indemnización solicitada de 7.000 € por daño moral 'no resulta desajustada a las que hemos reconocido en este tipo de casos ( sentencias 226/2012, de 9 de abril: 12.000 €; 176/2013, de 6 de marzo: 9.000 €; 81/2015, de 18 de febrero: 10.000 €; 65/2015, de 12 de mayo: 10.000 €; 512/2017, de 21 de septiembre: 8.000 € y 245/2019, de 25 de abril: 10.000 €)', por lo que la estima procedente.

Y en la STS. 699/2021, de 14 de octubre, casa la sentencia recurrida, en la que se había fijado una indemnización de 2.000 €, y mantiene la establecida por el Juzgado de Primera Instancia, ascendente a 8.000 €, declarando:

'a) La afirmación de que no se ha acreditado perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, no se ajusta a la doctrina establecida por la sala cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros, como en el caso, en el que constan consultas del Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange.

(...)

b) No se discute que los datos del demandante permanecieron en el Registro durante dieciséis meses ...

(...) De lo que hay constancia (y ello no excluye la posibilidad de que se realizaran más consultas con anterioridad) es de que los datos del demandante fueron consultados, entre el 18 de septiembre de 2014 y el 18 de marzo de 2015 (la comunicación emitida por Experian-Badexcug el 18 de marzo de 2015 se refiere a las consultas efectuadas 'en los últimos seis meses'), por las siete entidades antes mencionadas'.

Y por ello concluye que ' la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce de forma significativa la establecida por la sentencia de primera instancia, no se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 LOPDH , dado que la disminuye sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso convirtiendo de forma injustificada una indemnización de justo contenido reparador en una indemnización meramente simbólica.

Por lo tanto, concurre la infracción denunciada en el motivo, que, consecuentemente, se estima y con él el recurso, por lo que procede casar la sentencia, para desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primera instancia'.

Consecuentemente con dicha doctrina jurisprudencial, y apreciando las concretas circunstancias del caso anteriormente expuestas, se considera ajustada a derecho la indemnización fijada en la sentencia ahora apelada.

Séptimo.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por 'Altaia Capital, S.A.R.L.', representada por el Procurador D. José Manuel López Jiménez, contra la sentencia de fecha 13 de abril de 2021, recaída en los autos de juicio ordinario nº 1890/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.