Sentencia CIVIL Nº 13/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 100/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188054692

Recurso de apelación 100/2021 -J

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 209/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012010021

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012010021

Parte recurrente/Solicitante: MONRABAL CHIRIVELLA S.L., SOFIA GESTIO HOTELERA S.L.

Procurador/a: Encarna Gonzalez Cano, Carlos Pons De Gironella

Abogado/a: Bernat Forn Argimon, José Martínez Enguidanos

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 13/2022

Magistrada/dos:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch

Barcelona, 24 de enero de 2022

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 3 de febrero de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 209/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Encarna Gonzalez Cano, en nombre y representación de MONRABAL CHIRIVELLA S.L., y la impugnación instada por el Procurador Carlos Pons De Gironella, en nombre y representación de SOFIA GESTIO HOTELERA S.L., contra Sentencia - 19/03/2020.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por MONRABAL CHIRIVELLA S.L. frente a SOFIA GESTIÓ HOTELERA S.L. y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda reconvencional formulada por SOFIA GESTIÓ HOTELERA S.L. frente a MONRABAL CHIRIVELLA S.L. y en consecuencia declaro que la entidad MONRABAL incurrió en un cumplimiento defectuoso del contrato, de tal forma que el precio de la obra debe minorarse en los extremos expuestos, por lo que condeno a la entidad SOFIA GESTIÓ HOTELERA S.L. a abonar a Monrabal la cantidad deCIENTO QUINCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS(115.733,86 €), junto el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de esta sentencia. Desde la fecha de la sentencia y hasta la fecha de su completo pago se devengarán los intereses legales de mora procesal del artículo 576 de la LEC, es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 23/09/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la actora, MONRABAL CHIRIVELLA, S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda que presentó contra SOFIA GESTIÓ HOTELERA, S.L. (anteriormente denominada HOTEL PRINCESA SOFÍA, S.L.) y fue estimada en parte la reconvención formulada en su contra por parte de esta última.

En la demanda, la actora solicitó: 1) que se declarase que la demandada le adeudaba por incumplimiento de sus obligaciones en el arrendamiento de obra del Hotel Princesa Sofía la suma de 600.001,08 euros en concepto de principal, más los intereses moratorios oportunos al efecto que se devengasen desde la fecha de vencimiento de pago de cada una de las facturas vencidas y reclamadas, hasta el día en que se hiciera efectivo el pago de las mismas; 2) que se condenase a la demandada a abonar a la actora la citada cantidad en concepto de principal, más los intereses moratorios oportunos que al efecto que se devengasen desde la fecha de vencimiento de pago de cada una de las facturas vencidas y reclamadas, hasta el día en que se hiciera efectivo el pago de las mismas, y 3) que se condenase a la demandada al pago de las costas procesales. Partió de que la demandada le adeudaba dicha suma en pago de los trabajos de amueblamiento de las plantas 2 y 6 del Hotel Princesa Sofía, ejecutados dentro de la reforma integral del mismo, y que no había sido satisfecha por alegar la demandada una serie de irregularidades en la ejecución de un ínfima parte de aquellos, cuando la actora siempre había accedido a la subsanación de esas supuestas irregularidades, pese a que, en la mayoría de los casos, no eran tales o no eran responsabilidad de la actora. Adujo que, en este caso, se siguió la dinámica de contratación que emplean las empresas del sector hotelero para la adjudicación y contratación de los servicios de empresas como la actora, dedicada a la fabricación de muebles y de toda clase de enseres destinados al amueblamiento y decoración de interiores, y a la venta al por mayor y al por menor, a saber: 1) oferta (para seleccionar y adjudicar un proyecto, la empresa hotelera proporciona a las empresas que concursan unos planos de las medidas de los muebles que quieren fabricar); 2) 'render' (las empresas hoteleras envían a las empresas que optan a adjudicarse el contrato el denominado 'render', que es una imagen digital que se crea a partir de un escenario 3D, cuyo objetivo es dar una apariencia realista desde cualquier perspectiva del modelo de la habitación que quieren instalar en el Hotel); 3) solicitud de presupuesto (en la creencia de que las mediciones son correctas, y sin que se especifique por la entidad hotelera la calidad de los materiales, las empresas suministradoras como la actora emiten un presupuesto); 4) habitación piloto (se realiza una prueba piloto de una de las habitaciones para verificar la calidad y detalles de los muebles); 5) aceptación del presupuesto con el pago de un porcentaje del mismo (una vez analizados los posibles defectos de la habitación piloto para mejorarlos de cara a la fabricación de las habitaciones reales, se perfecciona el contrato con la aceptación del presupuesto enviado y pago de un porcentaje en señal de conformidad), y 6) fabricación del mobiliario (con la confirmación de la entrega a cuenta de parte del presupuesto, la empresa contratada confirma el pedido a sus proveedores y, una vez tienen el material, comienzan la fabricación, realizándose todo ello en un periodo mínimo de 45 días). En concreto, la demandada le envió los planos de los muebles diseñados por el departamento de interiorismo del hotel el 26 de mayo de 2016, así como unos 'renders'; le solicitó un presupuesto para la fabricación del mobiliario de habitaciones de tres tipos (Tipo 1, Tipo 2 y Tipo 3) en 6 plantas del hotel, y para la fabricación de las puertas de entrada de 11 plantas del hotel (466 puertas); la actora le envió un presupuesto orientativo de las habitaciones el 27 de mayo de 2016, que se fue ajustando de conformidad con lo solicitado por la demandada, quien iba pidiendo modificaciones sin tener una idea preconcebida y clara de los trabajos a realizar, de su diseño, de sus calidades, etc.; se hizo una habitación piloto el 13 de junio de 2016, de acuerdo con los planos y medidas facilitados por la demandada, sin hacer entrega del proyecto de obra del hotel, de modo que la actora solo disponía de aquellos, y, tras ser visitada dicha habitación piloto, la propia actora emitió un informe detallado de las correcciones que debían hacerse para mejorar aspectos de la fabricación de las habitaciones reales; el 15 de junio de 2016, la actora envió el presupuesto para las 6 plantas adjudicadas (1.861.132,65 euros) y la factura nº NUM001 para el pedido de material de las 6 plantas, descontando el 20% pagado mediante factura NUM002, y solicitó los días 17 y 20 de junio de 2016 la confirmación de los planos, para comenzar la fabricación, y de las muestras recibidas de materiales para la firma, y la demandada se limitó a responder que le pasaba las fechas y la propuesta de las plantas a ejecutar (15 de julio, inicio de plantas 2 y 3, y agosto, inicio de las plantas 1 o 5); el 20 de junio, la actora comunicó a la demandada que le faltaba mucha información para comenzar la fabricación, y que necesitaba el 'confirming' del pedido (efectuar el pago de la factura NUM003 (238.668,43 euros), correspondiente al 20% del presupuesto para realizar el pedido a los proveedores, pues tardarían unos 30 días en recibir en material y otros 15 en fabricar los muebles, por lo que, dados los plazos indicados de contrario, iban a ir muy justos de tiempo para cumplir los plazos, y el 20 de junio, la demandada envió orden de compra del material de las 6 plantas, en señal de conformidad del presupuesto; tras la aceptación del presupuesto, la actora comenzó con la fabricación del mobiliario. Alegó que en ningún momento se estipuló por contrato una determinada calidad, tonalidad de maderas, etc., que la demandada le adjudicó, además de las plantas y puertas señaladas, la fabricación e instalación de todos los canapés de 11 plantas (379 canapés), y que la demandada no contestaba a las peticiones de información que efectuaba sobre la fabricación de los muebles, sino que insistía en la rapidez de la ejecución, para poder abrir el hotel en marzo de 2017, por lo que la actora no podía comenzar a fabricar, pese a lo cual adelantó los pagos a los terceros proveedores de materiales, para poder cumplir con los plazos previstos. Alegó que, en tres ocasiones, de repente, la demandada cambió la adjudicación de plantas y el material de canapés, y que, finalmente, le adjudicó la fabricación de las plantas 2 y 6 (aparte de las puertas y de los capapés de 11 plantas), si bien, posteriormente, señaló que las puertas las quería enrasadas a pasillos, además de cambiar de sistema y calidad de puerta, y, unilateralmente, a partir de la planta 4, decidió anular el pedido de la totalidad de las puertas, a excepción de las de la planta 6, que se volvieron a fabricar con las nuevas especificaciones; en cuanto a los canapés, en el último momento, la demandada canceló unilateralmente el pedido contratado de la totalidad del hotel, sin señalar que fueran incorrectos. Alegó que fueron múltiples las ocasiones en que la demandada reconoció haberse equivocado en las medidas de los planos facilitadas a la actora para fabricar el mobiliario, de modo que, no sólo no tenía la demandada claro el diseño de muchos muebles de las habitaciones, sino que los pocos muebles que sí tenían algo claros tenían medidas incorrectas, todo lo cual entorpecía una vez más la entrega en plazo, pues la demandada debía rectificar las medidas en fábrica e incluso en ocasiones ya era demasiado tarde y tuvo que hacerlo 'in situ' en las instalaciones del Hotel, con las dificultades y pérdida de calidad inherente a tal actuar, teniendo la actora la sospecha de que eran errores intencionados de la demandada, para que quedara en mal lugar, pues la Sra. Carolina (demandada) tenía interés en que se adjudicase el amueblamiento a otra empresa. Alegó que las mediciones que había facilitado la demandada para la fabricación del mobiliario contenían en la mayor parte de las ocasiones ligeras desviaciones e imprecisiones de las que le advirtió la actora cuando esta se dispuso a ejecutar la obra, y que la demandada consintió siempre tales desviaciones, que luego consideró incumplimientos, lo que motivó la actualización de precios de extras, que fue aceptada por la demandada, pero fueron múltiples los problemas surgidos, debido a: 1) falta de instalación de materiales por parte de otros oficios ajenos (alicatado, electricidad, albañilería, etc.), faltando el alicatado de los baños en muchas habitaciones; 2) inexactitud en las medidas facilitadas por la demandada en los planos, no solo en cuanto a los muebles a fabricar, sino en cuanto a las medidas de los techos, siendo un claro ejemplo de ellos las erróneas medidas facilitadas de la altura de las duchas y del ancho de las puertas de ducha, lo cual se vio por la actora al ir a instalar, y procedió a cortar allí el mobiliario fabricado; 3) ralentización y paralización de obras por motivos ajenos a la actora (el primer día de montaje, el 1 de agosto de 2016, ya tuvo problemas para subir a planta los muebles a instalar, dado que el montacargas no estaba disponible, teniendo que hacer uso de los ascensores ordinarios; el 8 de septiembre de 2016, la actora advirtió de que se habían paralizado los trabajos en el ala de maternidad porque iban a tirar autonivelante, teniendo paradas durante todo ese día a 15 personas, y también se tuvieron que paralizar los trabajos en los techos del ala de maternidad durante un día, debido a una rotura en una de las tuberías de agua que no podía arreglarse hasta el día siguiente; 4) error en el diseño del mobiliario, pues el diseño de las habitaciones contenía errores claros que impedían la correcta ejecución de la obra, máxime si, además, eran modificados sobre la marcha, siendo uno de los de mayor envergadura que las alturas de las habitaciones eran menores de las reflejadas en los planos, y, mientras que en los planos de la planta 2 se indicaba una altura de 250 cm, una vez fabricados los muebles, la actora constató 'in situ' que la altura real era de 246 cm, y decidió cortar en las propias instalaciones todos los muebles que no encajaban, con el consenso de la demandada, a quien advirtió de que no tendrían tan perfecto acabado como si se hubiera cortado en fábrica con máquinas, y 5) los impagos reiterados por parte de la demandada, puesto que, desde el inicio de las negociaciones y concreción de los trabajos a realizar, fue muy costoso que la demandada cumpliera con sus obligaciones de pago, pues daba largas poniendo como excusa la existencia de deficiencias o desperfectos en la ejecución de la planta 2, y la actora tuvo que asumir una posición de constante reclamación para reclamar el pago cada factura emitida para poder hacer frente a los pagos a los proveedores de material, y asumió cuantiosos costes para cubrir la producción por adelantado, hasta tal extremo que tuvo que pedir un préstamo bancario; cuando las cifras eran ya muy elevadas, el Sr. Benjamín pactó con la demandada una retención de 50.000 euros de lo reclamado hasta que revisaran el estado de las habitaciones tras las reparaciones realizadas por la actora, solicitando que el pago del resto de lo retenido se realizara de forma inmediata, pero nunca llegó a recibir dicho pago; no estando de acuerdo con las cantidades reclamadas, la Sra. Felisa (demandada) solicitó se le hiciera entrega del listado de pagos para su comprobación, porque no le cuadraba con sus datos, y el 8 de noviembre de 2016, la Sra. Florencia (actora) le entregó ese listado, siendo que, desde junio de 2016, la demandada no había efectuado ningún pago más, pese a lo cual exigía rectificación de facturas y rectificación de cantidades a la actora para efectuar el pago, y la actora no tuvo otro remedio que conformarse con las exigencias de contrario para poder obtener parte de las cantidades que le eran debidas, como sucedió con la factura de la certificación nº 1. Alegó que, dadas las malas relaciones comerciales habidas por los tardíos y disputados pagos, el 22 de noviembre de 2016 se reunieron para resolver el contrato suscrito: la actora propuso la suscripción de un acuerdo liquidatorio de los trabajos realizados, en el que la demandada se comprometía a abonar la cantidad de 50.000 euros que tenían retenidos por los trabajos realizados en la planta 2, y el material fabricado por la actora hasta el 22 de noviembre, mientras que la actora se comprometía a entregar embalado y etiquetado el material fabricado hasta el día 22 de noviembre, así como terminar la totalidad de la planta 6 a 25 euros la hora y subsanar los defectos acordados, pero dicho acuerdo nunca se materializó. Adujo que, finalmente, el 31 de enero de 2017, la demandada admitió que los trabajos realizados por la actora eran correctos, y anunció el desbloqueo de los pagos retenidos, siendo muestra de ello el correo electrónico enviado por la Sra. María (demandada), pero solo se dio una ínfima parte de lo reclamado, no su totalidad. Alegó que, en suma, el total retenido por la demandada a 31 de enero de 2017 era de 567.585,97 euros (factura NUM004 de 05/12/2016 por la certificación 2; factura NUM003 de 16/01/2017 por la certificación 3; factura NUM005 de 16/01/2017por montaje pendiente; factura NUM006 de 05/12/2016 por material sobrante, y factura NUM007 16/01/2017 por material sobrante), y únicamente se realizaron dos pagos: 22.754,44 euros de la factura NUM006 y 10.979,30 euros de la factura NUM007, por lo que quedaban pendientes de pago 533.852,23 euros. Alegó que, en fecha 10 de febrero de 2017, se comunicó a la actora el cierre del hotel durante un mes por orden del Ayuntamiento de Barcelona, debido a un accidente laboral acaecido en el edificio, y la actora conoció y se personó en tres expedientes administrativos que tenía abiertos la demandada: un de 2004, relativo a seguridad contra incendios y medio ambiente, y dos de 2017, relativo uno a la realización de obras sin licencia y otro la solicitud de licencia de obra mayor, siendo que el 10 de febrero de 2017 el Ayuntamiento de Barcelona decretó la suspensión provisional de la actividad y ejecución de las obras por no tener la oportuna licencia de obras, sin ser levantada hasta el 28 de julio de 2017, pese a lo cual comunicó el 16 de marzo de 2017 que el jueves 23 de marzo tendrían que estar finalizados todos los trabajos indicados desde la planta 1 a la planta 8, y que 'A partir de este día cualquier 'repaso' queda totalmente prohibido hacerlo en pasillo ni habitaciones. Solo en la zona de office'. Adujo la actora que, en lugar de paralizar las obras hasta que se fueran dando órdenes de pago de las meritadas facturas, fue fiel con sus obligaciones, y finalizó sus trabajos el 21 de abril de 2017, tras lo cual realizó unas ínfimas reparaciones solicitadas por la demandada, que finalizó el 3 de mayo de 2017, así como dirigió diversos requerimientos de pago a la demandada de las facturas adeudadas. Finalizó haciendo alusión a los tres expedientes administrativos en los cual se personó, relacionados con la que consideraba verdadera causa de la paralización de las obras, resultando en uno de ellos que el inspector municipal durante la suspensión realizó el 25 de abril de 2017 nueva visitas de inspección a fin de comprobar que se cumplía la orden de cese, y para su sorpresa se encontró con una multitud de operarios actuando en todas las plantas del Hotel cuando sólo tenían permiso para realizar obras en el sótano, planta baja y entresuelo; señaló que en la panta 6 se estaban realizado diversos trabajos ('[..] S'han realitzat actuacions de condicionament interior de les habitacions pel que fa als treballs de fusteria, pavimentació i fontaneria de la planta 7 i 6 [...]'); el acta de inspección era clarificadora, pues denotaba que la actora no era la única empresa que estaba trabajando en la planta 6, sino que, habiendo cesado ya, otra empresa estaba llevando a cabo las tareas de 'fusteria', había varios oficios trabajando al mismo tiempo, y cuando dichas plantas estaban finalizadas, por lo que es a ellos habría que reputar un gran número de los 'desperfectos' reseñados en el informe que le envió la demandada, realizado por 'ABACO', pasados dos meses desde que la actora dejó finalizados los trabajos; en fecha 3 de mayo de 2017, se levantó acta de precinto de las plantas 1 a 18, por incumplimiento de la suspensión de la actividad, y se hizo constar en el apartado 8º que 'De les plantes 1 a la 6 es nota que quasi estan finalitzades les obres [...]', aparte de que, el 22 de mayo de 2017, la demandada pidió al Ayuntamiento que se permitiera el acceso a TÜV RHEINLAND GROUP para que 'proceda a la inspección de las plantas de habitaciones que ya se encuentran acabadas, a fin y efecto de emitir el correspondiente certificado, se solicita a este Districte de Les Corts el desprecinto provisional para los próximos Viernes días 26 de mayo y 2 de junio de 2017, desde las 9 a las 14 horas, de las plantas 1 a 8 que la entidad TÜV RHEINLAND GROUP precisa inspeccionar', todo lo cual dejaba en entredicho la retención de pagos de la demandada. Añadió que, en agosto de 2017, el hotel estaba abierto y se permitía el hospedaje en las plantas 2 y 6, siendo que, el 30 de agosto de 2017, el Sr. Benjamín y su esposa se alojaron en una habitación de la planta 6, que se concedió a la demandada la licencia de obras el 19 de julio de 2017, cuando las obras estaban más que finalizadas, y que la demandada le remitió un segundo informe o 'lista de la compra' efectuado por la empresa TREVIRKE, con nuevos desperfectos, si bien no le remitió las facturas ni documentación alguna de las obras realizadas por esa empresa en las plantas 2 y 6, pese a haberla solicitado la actora. Aportó informe pericial.

La demandada contestó y se opuso a la demanda, partiendo de que la suma retenida para el pago a la actora, que no suponía el 1% del coste total de las obras de reforma, no lo fue por falta de fondos ni por las causas descritas en la demanda, sino por justa causa: la defectuosa fabricación de mobiliario e instalación del mismo. Tras hacer referencia a las personas intervinientes en los correos electrónicos aportados de contrario en nombre de la demandada y su puesto, adujo que la relación contractual entre las partes quedó finalmente definida y aceptada por la actora, quedando concretados los suministros y trabajos que debía realizar, a finales de septiembre/principios de octubre de 2016, y le fueron adjudicados los siguientes trabajos d fabricación e instalación de las habitaciones de las plantas 2 y 6 del Hotel, con tres tipologías de habitaciones distintas ( T1, T2 y T3), la fabricación e instalación de las puertas de habitaciones correspondientes a tres plantas del Hotel, y la fabricación e instalación de los canapés correspondientes a dos plantas; la parte contratada se había ido reduciendo, debido a que: 1) el sistema de trabajo inicial entre el departamento de interiorismo de la demandada y la actora, así como con los otros industriales contratados por la demandada (por ejemplo, con Martínez-Otero) era que interiorismo preparaba los planos generales de la habitación, tipo T1, T2 o T3, y la actora, a través de su oficina técnica, realizaba el plano del detalle de cada mueble o instalación, como es costumbre en este tipo de obras, siendo que los planos de detalle que remitía la oficina técnica de la actora al departamento de interiorismo dejaban mucho que desear, y 2) iniciado el suministro de mobiliario, tras su fabricación, instalación y ejecución de la obra, se observó por el departamento de interiorismo y por el departamento técnico lo deficiente que era tanto el suministro, como su instalación y ejecución de la obra, y durante los meses de agosto y septiembre de 2016, se llevó a la conclusión de la falta de capacidad técnica y de instalación y ejecución de obra por parte de la actora para una reforma que debía ser la excelencia, destinada a un Hotel de cinco estrellas en Barcelona, lo cual conllevó la modificación por dos veces de las plantas a efectuar por la actora, aceptada por ésta tras diversas reuniones en obra, que llevaban aparejadas la modificación del contrato, de forma consensuada y aceptada por la actora, siendo que el suministro e instalación efectuada, demuestran dicha aceptación. Alegó que no existieron errores de diseño, sino que el departamento técnico de la actora tenía dificultades para entender los planos e instrucciones que interiorismo le transmitía; la actora alegaba que las medidas que constaban en los planos entregados por interiorismo no coincidían con la realidad, ignorando que los encargados de efectuar las mediciones 'in situ' de las plantas 2 y 6 del hotel era ella, antes de empezar con la fabricación del mobiliario, como resultaba de los correos electrónicos que envió a la demandada los días 23 y 25 de mayo de 2016; además, los errores que pudieran existir en la información facilitada por el departamento de interiorismo fueron nimios respecto a toda la información facilitada, que fue muchísima, y ninguna incidencia tenían en el procedimiento (relativos a la manilla de la puerta, a las camas y a los canapés). Adujo que, en realidad, lo que hubo fue una defectuosa fabricación y transporte del mobiliario, y una mala ejecución de su instalación en las habitaciones encomendadas, que la actora subcontrató a cuatro o cinco empresas, siendo prueba de ello la oposición hecha por la aquí actora en un juicio cambiario instado por uno de los subcontratados en su contra por la instalación en obra del mobiliario fabricado por la aquí actora (D. Serafin, propietario y titular de la empresa, que gira bajo el nombre comercial de 'Montayec'), donde la aquí actora esgrimió gran retraso e incumplimiento de los plazos de entrega de obra pactados con el Hotel Sofía, y que los trabajos realizados adolecían de innumerables defectos de montaje de mobiliario, a lo que aquél respondió que los verdaderos motivos eran el retraso en la entrega de los muebles, paneles y puertas que debían montarse en el Hotel, la carga del material en los camiones sin las sujeciones y protecciones necesarias, de modo que los muebles llegaban volcados en el interior del camión, y con múltiples daños, la defectuosa fabricación del mobiliario por la aquí actora, y los cambios no previstos por la actora del sistema de montaje de los techos de las habitaciones 'tipo 1'. Alegó que, a finales de mayo 2017, rotas ya las relaciones entre las partes, la actora reclamó por correo electrónico a la demandada la suma de 600.001,08 euros IVA incluido, y que la demandada le remitió el informe pericial elaborado por 'ABACO ASESORES PERICIALES, S.L.' (ABACO), tras efectuar visitas entre los días 19 y 22 de junio de 2017, informe que fue protocolizado por notario el 28 de julio de 2017, con apreciación directa del fedatario público de que las fotografías allí obrantes se correspondían con el estado real en que se hallaban en aquel momento las habitaciones seleccionadas por el notario, a quien se entregó también un 'pendrive' con 5.200 fotografías, resultando que: 1) las patologías observadas eran de carácter muy grave, y que existían también fallos de funcionalidad y de seguridad; 2) para la reparación de las patologías, era necesario el desmontaje previo de los revestimientos para reinstalar retirar todas las partes afectadas, las cuales no podían ser reaprovechadas y, por ello, era necesaria la reconstrucción de todas las habitaciones, y 3) las patologías y deficiencias observadas afectaban a la práctica totalidad de las habitaciones, siendo el coste de reparación superior al coste de retirada y nueva instalación, ascendiendo el presupuesto realizado por TREVIRKE a 1.029.933,85 euros (IVA incluido), con desmontaje de todas las habitaciones y montaje aportando nuevos materiales, estimando un tiempo mínimo de ejecución de 49 días; la actora efectuó visita con sus técnicos de las plantas 2 y 6 el 27 de septiembre, el 3 y el 17 de octubre de 2017, para realizar informe pericial, y la demandada le envió un listado de trabajos efectuados en agosto de 2017 a fin de poder albergar el Congreso de Cardiología, pero nada más se supo de la actora, quien no le remitió el informe realizado, siendo que, con posterioridad, habían ido apareciendo nuevas deficiencias, obrantes en acta de presencia notarial de 18 de diciembre de 2017 y de 5 de abril de 2018. Añadió que, el 20 de marzo de 2018, contestó al requerimiento de pago de 600.001,08 euros IVA incluido recibido el 2 de marzo por conducto notarial, negando lo argumentado de contrario, recordando que no había enviado el informe pericial, y haciendo hincapié en la falsedad de la factura nº NUM000 de 18/05/2017 (certificación 5, por suministro e instalación de mobiliario) por un total importe de 72.298,35 euros, que no se acompañaban al requerimiento y que jamás le habían sido notificadas. Alegó que, respecto del alegado desbloqueo de pagos, el correo electrónico referido por la actora estaba descontextualizado, y lo que expresaba era que se habían puesto los medios para cumplir el 'planning', no que los trabajos realizados fueran correctos, aparte de que la remitente desconocía la cuantía de las retenciones y los conceptos. La demandada negó no disponer de licencia de obra, y adujo que la suspensión provisional fue para revisar la obra que se ejecutaba, las normas de seguridad observadas, etc. tras el accidente sufrido en el montacargas, y adujo que la obra cesó el 3 de mayo de 2017, tras haber terminado la actora el 21 de abril de 2017 los trabajos, no aprobados por la demandada, pues quedaba pendiente la revisión de los repasos efectuados. Añadió que había abonado ya a la actora la suma de 795.303,11 euros (IVA incluido), que se retuvieron los pagos cuando vio el descontrol existente y el defectuoso suministro e instalación, y que había pluspetición, derivada de la reclamación de la factura nº NUM000 de 18/05/2017 (certificación 5, por suministro e instalación de mobiliario) por un total importe de 72.298,35 euros, no acompañadas siquiera con la demanda, de forma que la reclamación de la actora debía ser, en su caso, de 527.702,73 euros. Y rebatió la pericial aportada de contrario con la demanda, anunciando que, aparte del informe de 'ABACO', aportaría otro dictamen, elaborado por el Sr. Jose Antonio.

La demandada formuló reconvención, por lo que solicitó que: 1) se declarase que el coste de reparación de los defectos de suministro y ejecución de la obra efectuada por la demandada reconvenida en el hotel es superior a la que se le retuvo, y no se le pagó; 2) se condenase a la demandada reconvenida a abonarle la suma de 502.231,12 euros, diferencia entre el coste de reparación de los defectos y/o patologías (1.029.933,85 euros), y la suma retenida por su parte (527.702,73 euros), y/o la suma que el Juzgador estimase en función de la valoración de los informes periciales, y 3) se impusieran las costas de la reconvención a la parte demandada. Reiteró la existencia de graves defectos en fabricación, suministro y ejecución en la obra por parte de la contraria, para cuya reparación sería necesario el desmontaje previo de los revestimientos para reinstalar todas las partes afectadas, con reconstrucción de todas las habitaciones, lo que valoró en 1.029.933,85 euros, de modo que la suma de 502.231,12 euros objeto de reclamación vía reconvención era el exceso sobre los 527.702,73 euros retenidos a la demandada reconvenida, una vez descontada de la reclamación de la actora la factura objeto de pluspetición. Se remitió de nuevo al dictamen emitido por ABACO, y concretó las deficiencias apreciadas en las plantas 2 y 6 a las siguientes: 1.- Puerta entrada; 2.- Módulo de servicio; 3.- Armario vestidor; 4.- Dormitorio; 5.- Lavabo;6.- Ducha; 7.- Espejo y 8.- WC; detalló, asimismo, las actuaciones a realizar, añadiendo que el elevado coste de reparación derivaba de que eran habitaciones de un hotel de 5 estrellas, no pudiéndose llevar a cabo una reparación maquilladora, sino definitiva, y se remitió al informe de ABACO en cuanto al coste de reparación, así como al informe que anunció aportaría en su momento, elaborado por el Arquitecto Superior Sr. Jose Antonio. Finalmente, hizo expresa reserva de acciones frente a la parte contraria por el lucro cesante que conllevara la imposibilidad de venta de las plantas 2 y 6 del hotel durante el período de tiempo en que se llevasen a cabo las reparaciones de los defectos y/o patologías de las mismas.

La demandada reconvenida se opuso a la reconvención, partiendo de formular excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional, por falta de claridad o precisión en la determinación de la petición deducida, con base en: 1) la carencia de fundamentos de derecho jurídico-materiales, en los que se explique qué se pide y por qué se pide; tampoco se expresa la acción en virtud de la cual se reclama, siendo vital conocer si la demandada reconvenida incumplió el contrato ('exceptio non adimpleti contractus') o si, simplemente, lo cumplió defectuosamente ('exceptio non rite adimpleti contractus'); el Suplico ni tan siquiera se adecúa a la estructura de peticiones lógico-jurídicas exigida por la jurisprudencia para las excepciones alegadas en la contestación a la demanda, careciendo de peticiones declarativas de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso previas, las cuales son básicas y esenciales no solo para el éxito de la petición que sí realiza, en caso de pretender justificar ésta por la vía de tales excepciones, sino también para que esta parte pueda defenderse debidamente, ocultando de tal manera la 'causa petendi', que ni tan siquiera auxiliándose de la lectura de los 'hechos de la reconvención' queda aclarada (ya que se limita a una mera enumeración de daños, sin expresar la imputabilidad o por qué tales daños son acreditativos de un incumplimiento total del contrato o, en su caso, meramente suponen un cumplimiento defectuoso), todo lo cual dificultaba la defensa, y 2) la redacción del Suplico contiene una indeterminación de cara a la congruencia exigible a la eventual Sentencia al dejar al arbitrio del juez no solo imponer a mi mandante el pago de una cantidad o la que resulte de la prueba pericial, sino ambas cumulativamente. Adujo que, si bien la actora reconvencional calificaba el incumplimiento como muy grave, no instaba la resolución ni pedía el cumplimiento, por lo que cabría pensar que se decidía por la 'exceptio non rite adimpleti contractus', alegada de modo subsidiario en su contestación, lo cual era contradictorio. Alegó que, dado que los hechos de la reconvención estaban basados en los hechos de la contestación, era preciso contestar a estos, y reiteró que no existían defectos muy graves en la ejecución de los trabajos, sino meras terminaciones y ajustes de obra. Hizo alusión a que la situación financiera de la contraria era ya deficitaria en 2014, a que las cuentas anuales también arrojaron pérdidas, y a que las cuentas anuales de 2016, año en que se llevó a cabo la reforma del hotel, era demoledoras, lo que generaba dudas sobre su liquidez, hasta el punto de que recibió el préstamo de una sociedad vinculada, por lo que las razones dadas para fundar las retenciones eran excusas de mal pagador, y se pretendía una enriquecimiento injusto. Tras negar las patologías, aludió a que la contraria se basaba en un presupuesto realizado en forma alzada, que no había sido aportado por ella ni por ABACO, Y cuya remisión le había solicitado la actora reconvencional reiteradamente, sin conseguirlo, y reiteró que se trataban, en su grandísima mayoría, de errores de diseño. Añadió que había encargado un nuevo informe al Arquitecto Superior Sr. Jesús Manuel, para contrarrestar las afirmaciones.

En la sentencia, se estima en parte la demanda y se estima en parte la reconvención, y se declara que la actora incurrió en un cumplimiento defectuoso del contrato, de tal forma que el precio de la obra debe minorarse en los extremos expuestos en la resolución, por lo que se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 115.733,86 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia, y los intereses procesales desde esta última. Se parte de que la cuestión controvertida esencial gira en torno al cumplimiento defectuoso de los trabajos de amueblamiento de las plantas 2 y 6 del hotel, de la naturaleza del contrato de arrendamiento de obra, y de la jurisprudencia sobre el incumplimiento contractual, en sus dos modalidades ('exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus'), para concluir, a la vista de las alegaciones de las partes y de los dictámenes periciales aportados, que se aprecia concurre un supuesto cumplimiento defectuoso ('exceptio non rite adimpleti contractus'), al alegar la demandada como excepción de su obligación de pago de los trabajos efectuados por la actora que adolecen de múltiples deficiencias y patologías, que le eximen no sólo de abonar las facturas que se le reclaman, sino que está legitimada para solicitar el valor de la reparación de los desperfectos y el daño derivado de dicha reparación. A partir de las testificales practicadas, de los dictámenes periciales y de la documental obrante en autos, se concluye, en concreto, lo siguiente: 1º) que los trabajos efectuados adolecen de defectos de acabado, diseño y ajuste; 2º) que las deficiencias en la información facilitada por el Departamento de interiorismo de la demandada/actora reconvencional), especialmente en relación con las medidas y la existencia de otros oficios en la obra, lo que suele ser habitual, no se estima relevante a efectos de exonerar al contratista de las obligaciones que le son propias, y se pone el acento en que lo que hay que valorar es la calidad de los trabajos y si, en su caso, las deficiencias pueden ser imputables a la actora/demandada reconvenida; 3º) que la paralización de la obra no justifica las deficiencias imputadas a la actora/demandada reconvenida, pues no se enjuicia una entrega tardía de los trabajos encargados, ni queda probado que el precinto del hotel de febrero a julio de 2017 fuera la causa de los defectos de ejecución o acabados de la planta 6, que fueron los mismos que los de la planta 2, finalizada a finales de octubre/principios de noviembre de 2016, y 4º) que la actora/demandada reconvenida llevó a cabo las reparaciones indicadas de contrario, pero no fueron suficientes para eliminar las deficiencias detectadas. Seguidamente, se pasan a analizar las diversas patologías apreciadas, a partir de los dictámenes periciales aportados por ambas partes, recogiendo el criterio técnico y la valoración de cada uno de ellos; se da preponderancia al dictamen emitido por el Sr. Jose Antonio, quien valora las reparaciones en 626.804, 64 euros (IVA incluido), por considerar su dictamen absolutamente minucioso y detallado, al especificar las distintas patologías de cada habitación y su naturaleza (fichas elaboradas de las habitaciones), y porque las visitas fueron realizadas en compañía de un ebanista, teniendo en cuenta el presupuesto que este le ofreció, y se está a la enumeración de patologías recogida por dicho perito en su dictamen, donde alguna de las ya apreciadas por los demás peritos se dividen, a su vez, en varias. Se considera que no debe tenerse en cuenta, sin embargo, la patología referida por el citado perito en cuanto a las manchas provocadas por la presencia de 'taninos' en el roble, de modo que se excluye de la valoración el importe de 214.835,77 euros (IVA incluido), y se considera acorde el incremento del 25% aplicado, teniendo en cuenta los gastos generales y el beneficio industrial, así como a la dificultad de efectuar la reparación en una obra ya finalizada, de modo que el total de la valoración de dicho perito (626.804,64 euros (IVA incluido) queda reducido a 411.968,87 euros (IVA, beneficio industrial, costes para el propietario y porcentaje de dificultad de la obra incluidos). Se analiza, seguidamente, la reclamación efectuada por la actora reconvencional en la audiencia previa del coste de paralización de la actividad hotelera (888.417 euros, según dictamen pericial del Sr. Florian adjuntado al dictamen del Sr. Jose Antonio), al cual no se da lugar, por no considerar acreditado, dado que las habitaciones de las plantas 2 y 6 están en pleno uso, sin haber prueba de que las perspectivas de aforo del hotel sean tales que no pueden hacerse las reparaciones de modo gradual. No se acoge la reclamación de la actora en relación con la factura NUM000 de 18 de mayo de 2017 (certificación 5), porque no fue comunicada a la parte contraria la factura ni la certificación, y porque no quedan justificados los trabajos contenidos, y porque no fueron reclamados en la primera reclamación dirigida, sino adicionados en requerimiento notarial posterior, de modo que la suma reclamada por la actora en su demanda ha de quedar reducida a 527.702,73 euros, de la cual se descuenta el coste de las reparaciones de 411.968,87 euros, con reducción del precio, resultando que la demandada/actora es condenada a pagar la diferencia,115.733,86 euros, más los intereses legales moratorios ex arts.1100, 1101 y 1108 CC desde la presentación de la demanda y los intereses legales procesales desde la sentencia.

Benjamín CHIRIVELLA, S.L. solicita en su recurso que: 1. Se revoque la Sentencia impugnada estimando la excepción de defecto en el modo de proponer la reconvención, y tenga ésta por inadmitida; 2. Se revoque la Sentencia impugnada estimando la denuncia de 'mutatio libelli' producida en la Audiencia Previa, y excluya en todo caso la reclamación de daños por lucro cesante formulada por la demandada-reconviniente; 3. Se inadmita el informe pericial del Sr. Jose Antonio, o en su defecto, se inadmita el informe sobre lucro cesante suscrito por el perito Sr. Florian incorporado como anexo al informe del Sr. Jose Antonio; 4. Se revoque la Sentencia impugnada, estimando en su integridad la demanda deducida por su parte, incluyendo la factura nº NUM008 por importe 72.298'35 euros; 5. En caso de admitirse la reconvención cuya revocación se interesa en el punto 1, se revoque la Sentencia desestimando la reconvención formulada de adverso por no ser los defectos de obra imputables a la apelante, y 6. Se impongan las costas a la contraparte.

SOFIA GESTIO HOTELERA, S.L. se opone al recurso e impugna, a su vez, la sentencia, a fin de que se revoque la sentencia y se desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario y se estime íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por su parte en todos sus pedimentos, condenando a Benjamín CHIRIVELLA, S.L. al pago de 1.390.648,12 euros, más los intereses legales y las costas procesales.

Benjamín CHIRIVELLA, S.L. se opone a la impugnación formulada de contrario.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Benjamín CHIRIVELLA, S.L.

Defecto en el modo de proponer la demanda reconvencional por falta de claridad y precisión en la pretensión deducida

En el primer motivo de apelación, reitera la apelante los argumentos ya expuestos, vertidos en su contestación a la reconvención, argumentos que no pueden ser tampoco acogidos en esta segunda instancia.

En el auto de 14 de junio de 2019, se plasmó por escrito ex art.210 LEC la resolución efectuada en la audiencia previa de dicha cuestión procesal en sentido desestimatorio, acto donde fue resuelto también el recurso de reposición interpuesto por la demandada reconvenida contra esa resolución oral, y donde dicha parte formuló ya la oportuna protesta a los efectos de la segunda instancia, según recuerda el auto de 22 de enero de 2020. Y se comparte lo plasmado en el citado auto de 14 de junio de 2019 acerca de que la actora reconvencional especificó entonces que ejercitaba una acción de cumplimiento defectuoso del contrato ex art.1101 CC, y que de ello resulta que, pese a no ostentar la demanda reconvencional una estructura definida en cuanto a los hechos y los fundamentos de derecho aplicables -entendiendo la juez 'a quo' que se trata de una cuestión no esencial de conformidad con el principio de 'iura novit curia'-, de la misma resulta fácilmente identificable la acción ejercitada y los hechos en los que se basa, habiendo contestado la demandada reconvenida a su totalidad, sin apreciarse por lo tanto, indefensión alguna.

Es cierto que, como aduce la apelante, la 'exceptio non rite adimpleti contractus' parte de la premisa de considerar que el contrato se ha cumplido, pero que la ejecución del mismo ha sido defectuosa, mientras que la 'exceptio non adimpleti contractus' parte de la premisa de considerar que el contrato no se ha cumplido, o que habiéndose cumplido, los defectos son de tal entidad que desnaturalizan la prestación debida, y esa distinción se recoge, de hecho, en la sentencia recurrida, a tenor de la jurisprudencia. Pero también lo es que, en contra de lo que aduce la apelante acerca de que no puede saber que se está ante una 'exceptio non rite adimpleti contractus' cuando en los hechos de la demanda reconvencionalse habla de la 'gravedad del incumplimiento' y no de cumplimiento defectuoso, y cuando en los hechos de la contestación se indica que la acción ejercitada es la derivada de la 'exceptio non adimpleti contractus', la realidad es que, en la contestación a la demanda se formularon ambas excepciones, si bien la 'exceptio non rite adimpleti contractus' lo fue con carácter principal, y la otra de modo subsidiario.

En ese acto de audiencia previa, la actora reconvencional alegó que, estando en la fase saneadora del proceso, aclaraba que la acción ejercitada en la reconvención era la del art.1101 CC, excepción de cumplimiento defectuoso ('exceptio non rite adimpleti contractus'), opuesta en la contestación a la demanda; añadió que, cuando formuló contestación y reconvención, no poseía el segundo informe de arquitecto, para ver la gravedad del incumplimiento, pero que ahora sí podía determinar con precisión la acción. Asimismo, tras alegar que, con esa aclaración quedaba claro el suplico de su reconvención, adujo que venía, además, obligada a formular reconvención, pues los daños y el coste de reparación podía ser superior a la petición de la demanda, y que había muchas sentencias en ese sentido.

Traemos aquí a colación lo que señala la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 30 de diciembre de 2008:

'Como bien indica la sentencia de primera instancia, en el ámbito del incumplimiento contractual cabe distinguir entre el incumplimiento total y absoluto, alrededor del cual se ha desarrollado jurisprudencialmente la excepcio non adimpleti contractus -excepción de contrato no cumplido- que impide reclamar el cumplimiento del contrato, relevando a la contraparte de la obligación de hacerlo, a quien previamente ha incurrido en incumplimiento yel incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento.Respecto a éste resulta ilustrativa la STS de 22.7.2008 , que cita las de 14.7.2003 y 16.12.2005 y que declara que 'El incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio'. Así, cuando no hay un incumplimiento básico y grave que justifique la exceptio non adimpleti contractus, y lo defectuosamente realizado pueda ser corregido o cumplido, no bastando el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, la excepción aplicable al caso sería (así la STS 5.11.2007 ) la llamada exceptio non rite adimpleti contractus (ex arts. 1101 y 1258 CC ), que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta.

(...) (2) en supuestos de alegación de incumplimiento parcial resulta difícil determinar 'a priori' si los defectos o deficiencias que presenta la obra son de tal entidad que pueden ser determinantes de un incumplimiento esencial (de hecho en su contestación la demandada así lo califica en el supuesto de autos) o de un simple cumplimiento defectuoso, y, normalmente ello se determina precisamente a lo largo del procedimiento y a través de la prueba practicada en el mismo.'

En Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 30 de septiembre de 2010, señalamos también lo siguiente:

'Y, en efecto, no ofrece duda alguna que en el proceso anterior se analizó con todo detalle el defectuoso cumplimiento de la obra encargada opuesto por la parte allí demandada, indicando la parte apelada en su contestación al recurso de apelación que ahora se resuelve, que se defendió en dicho proceso alegando que la obra estaba mal ejecutada.

Es cierto que no formuló reconvención, lo cual no era necesario, pues la oposición de contrato cumplido de forma defectuosa o incumplido puede efectuarse mediante excepción, siempre y cuando el importe de la reparación de los daños que producen el incumplimiento no exceda de la suma reclamada en la demanda, y en este caso manifestó la parte demandada que se reservaba reclamar en otro momento.'

Por tanto, la reclamación efectuada por la actora reconvencional en su reconvención deriva, sin duda, de los mismos hechos y fundamentos de derecho contenidos en la contestación a la demanda, donde se hace expresa alusión a la 'exceptio non adimpleti contractus', pero también a la 'exceptio non rite adimpleti contractus', y se cita, incluso, la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 30 de diciembre de 2008 antes referida. La necesidad de formular reconvención deriva, únicamente, de que no se pide solo la reducción del precio hasta el límite reclamado de contrario, sino que se pide también la condena de la parte contraria a pagar el exceso sobre la cantidad a considerar como retenida, en concreto, se pide la condena de la demandada reconvenida a abonar la suma de 502.231,12 euros, que sería la diferencia entre el coste de reparación de los defectos y/o patologías (1.029.933,85 euros, según dictamen pericial de ABACO) y la suma retenida por su parte (527.702,73 euros) - y/o la suma que el Juzgador estime en función de la valoración de los informes periciales-.

El art.424 LEC dispone: '1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas. 2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones'. Y, en este caso, efectuada la aclaración oportuna por la actora reconvencional, no resulta apreciable el defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional, al resultar claro lo que se pide.

El motivo es desestimado.

TERCERO.- Mutatio Libelli. Infracción de los artículos 1 , 399 , 400 , 406 , 410 , 411 y 412 de la LEC en relación con el artículo 426 del mismo cuerpo legal. Infracción del artículo 24 CE

En el segundo motivo de apelación, sostiene la apelante que, en la audiencia previa, fue admitida la 'mutatio libelli', la introducción de una nueva causa de pedir referida al daño económico ('lucro cesante') por la paralización de la actividad hotelera durante la reparación de las patologías, pues, en el Suplico de la demanda reconvencional, se reclamaba inicialmente una cantidad concreta (502.231,12 euros y/o la suma que el Juzgador estime, en función de la valoración de los informes periciales, pero se permitió añadir la reclamación del lucro cesante por importe de 888.417 euros, con apoyo en la valoración pericial del economista Sr. Florian sobre dicho lucro cesante, informe que no había sido anunciado, sino que subrepticiamente fue aportado a autos como anexo de un informe pericial que sí había sido anunciado, el cual versaba sobre aquello que era objeto del procedimiento hasta dicho momento: el coste de reparación de los supuestos defectos. Se decidió que se colegía de la demanda reconvencional que se solicitarían, en su caso, las otras cuantías que derivasen del informe pericial presentado, cuando era una petición extemporánea.

Asiste la razón a la apelante, porque, aparte de que el Suplico de la demanda no hace referencia alguna al lucro cesante (costes de paralización), y se considera que la alusión hecha en el punto 2 del Suplico a 'y/o la suma que el Juzgador estime, en función de la valoración de los informes periciales' queda ligada al punto 1 del mismo, relativo a la declaración de que 'el coste de reparación de los defectos de suministro y ejecución de la obra (...) es superior a la que le retuvo, y no se le pagó', lo cierto es que, en la página 36 de 40 del escrito de contestación a la demanda/reconvención, consta: 'En consecuencia, nos remitimos al resultado de dicho informe, tanto respecto a los defectos o patologías existentes, cuanto al coste de su reparación, así como al informe pericial que se aportará en su momento, efectuado por el Arquitecto Superior D. Jose Antonio. Ítem más, se hace reserva de acciones frente a Benjamín, por el lucro cesante, que conllevará, la imposibilidad de la venta de las habitaciones de las plantas segunda y sexta del Hotel, durante el período de tiempo, en que se lleven a cabo las reparaciones, de los defectos y/o patologías de las mismas'. De hecho, el citado perito arquitecto señala en su dictamen que 'ha sido designado como Experto Independiente2 por el solicitante para dictaminar sobre 'los defectos de fabricación, suministro e instalación de la obra efectuada por Benjamín, en las plantas 2ª y 6ª del Hotel Sofía, y cuantificación de la reparación de los mismos, en cuyo informe vendrá determinado, el coste total de reparación de los defectos y/o patologías y la suma que en exceso resulte de los 600.001,0873€, objeto de reclamación en la demanda.', en palabras del letrado del solicitante. Para la realización de este Informe Pericial el perito se ha contado con la colaboración del Sr. Joaquín y de su equipo, carpintero de profesión, el cual ha asistido a todo el proceso, incluyendo la visita a las habitaciones de las 2 plantas del Inmueble visitas, y ha colaborado en la identificación de los daños, de las causas y de sus reparaciones. Finalmente ha elaborado un exhaustivo informe de Presupuesto de Ejecución Material (presupuesto de industrial) con el listado de precios para las reparaciones singulares (armarios, televisión, paneles, etc...) y el listado de actuaciones por habitación. Su informe será la base del importe económico resultante en éste informe.' El informe del economista referido se adjunta al dictamen, al igual que se adjunta el presupuesto de TREVIRKE -echado en falta por la parte contraria en su contestación a la reconvención-, pero no conforma siquiera un Anexo del mismo. El hecho de que el citado perito aporte unido a su dictamen el informe del perito economista, no evita que la reclamación del lucro cesante -posible, en su caso, en un pleito posterior, en virtud de la reserva de acciones efectuada en su momento-, resulte ser del todo extemporánea en este procedimiento, pues una cosa es la aportación de un dictamen pericial sobre los defectos de fabricación, suministro e instalación de la obra -informe que ya había sido anunciado por la demandada/actora reconvencional- y otra muy distinta que se añada una petición después de la presentación de los escritos rectores, una reclamación que, por lo demás, lo es de la nada despreciable suma de 888.417 euros. Cabe añadir que con ello se causa indefensión a la actora/demandada reconvenida, quien ha podido defenderse en la contestación a la reconvención respecto de esos defectos de fabricación, suministro e instalación de la obra, pero no respecto de la reclamación por lucro cesante.

Finalmente, esa reclamación por lucro cesante no ha sido estimada en la sentencia dictada, pero se tiene a la apelante por no aquietada a la alegada mutatio libelli.

CUARTO.- De la indebida admisión del informe pericial del Sr. Jose Antonio, y del informe adjunto a este como anexo, Dictamen Pericial Económico-Auditor del Sr. Florian. Infracción de los artículos 336 , 337 y 338 de la LEC , en relación con el art. 1 LEC , principio de legalidad, y con los artículos 281 y 283 de la LEC

En el tercer motivo de apelación, la apelante, a fin de no tenerla por aquietada respecto de la admisión del dictamen pericial del Sr. Jose Antonio, considera que con ello se infringe claramente lo dispuesto los arts.336 y ss. de la LEC, porque no se especificó el objeto de la pericial y no se justificó la imposibilidad de aportación junto con el escrito de reconvención, si bien aclara que no es esa, sin embargo, la cuestión jurídica que subyace a este motivo de recurso, sino la de la imposibilidad de incluir en dicho dictamen un segundo dictamen pericial, el del economista Sr. Florian, el cual no fue anunciado ex arts.336 y 337 LEC, versa sobre una cuestión sobre la que se hizo expresa reserva de acciones, y resulta incongruente con el Suplico de la reconvención, donde nada se menciona sobre el lucro cesante. Añade que el porqué de dicha aportación subrepticia radica en que la parte contraria, consciente de que el informe pericial aportado junto a su demanda reconvencional (informe de ABACO) no gozaba de la independencia, solvencia y profundidad técnica necesaria, encargó nuevo informe al Sr. Jose Antonio, que para sorpresa de Hotel Sofía, rebajó la valoración de los supuestos daños de 1.029.933,85 euros del informe de ABACO a 626.804,64 euros, lo cual conduce a que la diferencia entre lo retenido a la apelante y el coste de la reparación sea tan solo de 26.803,56 euros, y, una vez se tomó conocimiento de tal valoración, se adicionó ex novola petición de lucro cesante, pese a la reserva de acciones realizada, a lo indicado en el artículo 265 LEC y la preclusión del artículo 400 LEC.

Este Tribunal considera que no cabe cuestionar ya la aportación del dictamen pericial del Sr. Jose Antonio, porque no solo se hacen expresas alusiones en la contestación a la demanda/reconvención a su presentación, sino que la ahora apelante no se opuso a ello en la contestación a la reconvención ni recurrió en reposición la diligencia de ordenación de 23 de abril de 2019, por la que se acordó la unión a las actuaciones de dicho dictamen y el traslado a la otra parte a los efectos oportunos. Además, ella misma anunció también la presentación de un nuevo dictamen pericial, el elaborado por el Arquitecto Superior Sr. Jesús Manuel, que llevó a cabo.

Cuestión distinta es que no procediera la aportación del dictamen del Sr. Florian, desde el momento en que no procedía tampoco reclamar en este proceso por lucro cesante, una vez efectuada, incluso, reserva de acciones al respecto.

El motivo se estima en parte.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba testifical y documental respecto de la imputación de responsabilidad a la actora/demandada reconvenida por los defectos de acabado de la obra. De la falta de información facilitada por la demandada/actora reconvencional; de la existencia de otros oficios, y de la toma de medidas por parte de actora/demandada reconvenida. De la teoría de los actos propios

En el cuarto motivo de apelación, la apelante cuestiona la valoración efectuada en la sentencia recurrida de tales medios probatorios en relación con la imputación que se le hace en la sentencia recurrida de defectos de acabado, de diseño y de ajuste, descartando la incidencia de otros oficios trabajando en la obra, y la errónea información facilitada por la parte contraria, y lo hace partiendo de que la juez 'a quo' reputa esenciales las declaraciones de varios testigos que habían sido tachados por la apelante, sin que ninguna explicación se dé acerca de su credibilidad, parcialidad o imparcialidad. Pasa a referirse, en concreto, a las declaraciones de los testigos Sr. Santos, Sra. María, Sr. Sergio, Sr. Serafin, Sr. Jose Ignacio, Sra. Florencia, y echa en falta la valoración de la declaración del Sr. Jose Pablo, cuando lo cierto es que, en la sentencia recurrida, se hace alusión a la declaración del Sr. Carlos Daniel (no tachado) y a la del Sr. Serafin (tachado por la actora), pero se consideran esenciales las declaraciones de la Sra. María (tachada, pero por la demandada), del Sr. Sergio (tachado por la actora) y del Sr. Santos (no tachado por ninguna de las partes), y en sendas providencias se acordó que la valoración de la prueba se haría conforme al art. 376 LEC.

Respecto del Sr. Santos (legal representante de TREVIRKE), del que se afirma declaró claramente instruido por la parte que lo propuso, quien -se dice- llegó a hacerle un gesto con la mano para que rectificar la respuesta dada a una pregunta, lo cierto es que este testigo fue propuesto por la demandada y no fue siquiera tachado por la actora. Y, aparte de que durante el visionado del acto de juicio no se ha observado esa 'manipulación gestual' del testigo a la que se alude, la realidad es que no avaló la versión de la apelante; de hecho, no precisa la apelante los motivos de su recelo. Dicho testigo manifestó haber hecho la carpintería de las plantas 9, 10, 15 y 16, el spa, etc., y que hizo modificaciones en la planta 2, en concreto, desmontar las puertas de las habitaciones y todos los paneles del pasillo y volverlos a instalar, porque estaban mal. En relación con el documento nº 26 de la contestación (hoja de repasos), dijo que, tras cambiar las puertas y los paneles de la planta 2, le mandaron hacer un presupuesto para arreglar de las habitaciones de las plantas 2 y 6 los desperfectos que había, y que así lo hizo, pero que había cosas que no se podían arreglar, sino que se tenían cambiar; el presupuesto suyo era el precio total de volver a hacer de nuevo las habitaciones. Añadió que, luego, le dijeron que no lo iban a cambiar, y que si podía 'maquillar' un poco las habitaciones de las plantas 2 y 6, porque las iban a alquilar; él se negó a reparar, y durante seis o siete días estuvo gente suya haciendo unos repasos para ver si las podían alquilar para el 'Mobile' de 2017. Dijo que, como profesional, lo que vio estaba para cambiarlo, y que él no haría reparaciones ni tampoco las garantizaría, poniendo el ejemplo de una habitación que visitó con el Sr. Sergio, donde dijo que sacó una espiga con la mano, y que, en otra, el techo estaba a punto de caerse, llegando a decir que 'yo en la planta 2 no duermo', 'en las habitaciones de las espigas, no me fío'. Precisó que, como carpintero, antes de fabricar los muebles, paneles o espigas, tomaba medidas 'in situ', 'lógicamente'. Había muchas cosas que no eran correctas, y que no eran de primera calidad. Aclaró que, en todas las obras hay modificaciones, y que él se pudo adaptar, y que, cuando la demandada le pedía un cambio y era por culpa de esta, se lo comía la demandada, y al revés.

En cuanto a la testigo Sra. María (propuesta por la actora y tachada por la demandada, tacha a la cual se opuso expresamente la actora, quien adujo que no había ningún indicio que acreditase la posible animadversión o enemistad manifiesta entre la demandada y los testigos tachados -la Sra. María y el Sr. Jose Ignacio-, pues únicamente se evidenciaba la concurrencia de meras desavenencias profesionales que culminaron con el despido de ambos), la apelante se limita a aducir que de su declaración queda más que acreditado que en esta obra el departamento de interiorismo era quien facilitaba las cotas o medidas para la fabricación del mobiliario encargado y que debían respetarse las mismas, lo cual demuestra que la imputación de responsabilidad se le hace en la sentencia recurrida por los defectos de acabado, diseño y ajuste de la obra es del todo indebida; aduce que, preguntada por el documento nº 4 de la demanda, no se toma en consideración que dicha testigo, directora de interiorismo de la demandada, manifestó que, probablemente, pasó a la actora un plano con medidas del departamento de interiorismo. Pero lo que declaró la testigo, quien dijo ser Arquitecta Superior y que, hasta un año antes del juicio, trabajaba en RHODA 5000 (empresa del mismo grupo que la demandada), no fue que fuera la directora del departamento de interiorismo, sino que fue primero ayudante del Sr. Carlos Daniel -el Sr. Carlos Daniel manifestó que estuvo trabajando para SELENTA como jefe de obra, y que llevaba toda la gestión, control de industriales, control de calidad, 'todo un poquito'-, y que, poco a poco, llevó la supervisión y revisión de las plantas, por haber muchas plantas en el edificio, siendo 'los ojos' de Carlos Daniel (el Sr. Carlos Daniel); dijo que ella no estaba cuando se hicieron las habitaciones piloto, que se encargaba la Sra. Carolina, y que la testigo resolvía las dudas de los industriales. En relación con el documento nº 4 de la demanda (correo electrónico de la testigo a la actora (Ofitec): ' Adjunto planos con mobiliario del dpto. de interiorismo. Las cotas son medidas de obra. Los revestimientos de madera son orientativos, mirar planos de definición en planos interiorismo. Cualquier aclaración estoy a su disposición'), dijo que hay que especificar un poco más'), y, a la pregunta de la juez 'a quo' sobre si recordaba haber pasado mediciones del departamento de interiorismo a la actora, dijo que mediciones es una cosa (unidades y partidas), medidas es otra y que otra son cotas; dijo que las mediciones no se pasaron nunca, sí, probablemente, un plano con las medidas del departamento de interiorismo, pero añadió que en las cosas de mobiliario y carpintería hay que tomar medidas 'in situ', y afirmó haber visto a los de la actora tomando medidas, sin recordar en qué planta, cuanto ya estaban instalando -de hecho, en los planos enviados y aportados con la demanda, consta 'nota: Estas medidas son orientativas a falta de comprobación in situ'-. Reconoció que había algunos cambios de diseño, como pasaba en otras plantas, pero como también le pasaba a la otra empresa, 'Martínez Otero'. Preguntada por la juez 'a quo' sobre qué problemas concretos recordaba con la empresa actora, respondió que había un poco de problemas en los tiempos y en acabados de los productos, y en tema de medidas de algunos elementos, pero había otra empresa que lo fabricaba de otra manera y más sencillo adaptar a obra; los problemas de acabado eran de sellado, de terminación de elementos entre uno y otro, y se arreglaba todo con masilla amarilla y de todos los colores, como las estanterías en la zona de recibidor; dijo que fue sin duda personal de la actora, por recordar que le hicieron firmar una hoja de entrega de planta y ella puso 'pendiente de confirmación' o algo así, siendo el documento nº 71 de la demanda -consta en él que quedaba pendiente de revisión por la dirección de obra-, el cual llevó a Carlos Daniel, por tema de acabados de planta, pues los de la actora querían terminar para ya marcharse; añadió que recordaba como cosas graves el tema de las puertas de los armarios, que en más de una ocasión se habían caído, también las bisagras de las duchas; aclaró que era un problema de diseño de fabricación, porque dijo que ese detalle no tiene por qué ejecutarlo una persona que está en un despacho, sino que quien fabrica tiene que dar la sujeción de su armario o de su elemento, básicamente, y que la calidad de la madera y los materiales eran mejores que los de 'Martínez Otero'. Asimismo, tras afirmar que las prisas eran para todo el mundo, dijo que, en mayo de 2018, fue con el Sr. Jose Antonio y el mismo aconsejó bloquear varias habitaciones por peligrosas, siendo las tres cosas más graves que los espejos de las TV se habían caído, desprendido, que las puertas de los armarios se habían llegado a salir de la bisagra de abajo y se habían caído, y también las puertas de las bisagras de las duchas, en que se caía el taponcito, problemas apreciados en todas las habitaciones, pues la ejecución era en todas por igual; dijo que, en junio de 2017, visitó las plantas 2 y 6 con el Sr. Jose Pablo, considerando que no eran de recibo, y que se pidió a TREVIRKE que hiciera un presupuesto, pero que dijo que no creía que se llegara a cambiar todo; dijo que, por parte de la actora, pasaron varios encargados en semanas, lo cual era un poco problemático, por tener que volver a explicar las cosas a cada uno, y que, en general, había un importante descontento del trabajo de la actora, mucho peor que el de los otros carpinteros.

En cuanto a la testifical del Sr. Sergio, se afirma también por la apelante que no es tenida en consideración cuando sostuvo que problemas tales como el grosor del tabicado de las duchas para colocar las puertas de las mismas se debieron a problemas en la obra, a cuestiones de albañilería, lo cual dijo demuestra una vez más que las medidas facilitadas por el departamento de interiorismo del hotel, o las que la actora pudo tomar antes de empezar las obras de albañilería (recuérdese el apremio al que la demandada le sometió para que comenzara a fabricar los muebles) no correspondían a la realidad, a pesar de que ella actuó con toda la diligencia y buen hacer. Pero dicho testigo (técnico de mantenimiento de RHODA 5000, que pertenece a la demandada, y que fue tachado por la actora), quien manifestó que supervisaba los trabajos de carpintería, dijo al respecto que, por problemas de la obra, como no todas las duchas eran iguales, y el forrado de la puerta de la mampara era metálico, inicialmente, se les pidió de una medida concreta, pero no era válida en muchos casos, por lo que se pidió cortar en dos partes esas tapetas para poderse ajustar a los cerramientos de las mamparas, si bien fue un problema de obra que pasó a todos, y los demás lo solucionaron, pero la actora no lo hizo, sin decir por qué, aunque decían que lo harían. El testigo dijo que, en resumen, había varios problemas: las bases de armarios eran muy débiles para soportar el peso, y se les indicó hacer unos cambios para reforzar las bases para que no cayeran las puertas; las puertas de ducha no estaban bien montadas, rozaban al cerrar, y vieron, sobre todo en la planta 2, que faltaban las bisagras, y había un montón de fallos de montaje (ajustes de montaje, malas terminaciones, y a nivel de acabados, había paneles con veteado no correcto, tanto en sentido de vetas y como en acabado de la madera, demasiado distinto aun sabiendo que la madera es un producto natural y siempre no es igual, demasiado distinto al resto del panelado); dijo que las otras plantas hechas por otros carpinteros estaban mejor, y que los carpinteros, antes de la fabricación, tomaban medidas para fabricar, aparte de los ajustes en obra; dijo que, en general, se toman muchas medidas en obra, y que no recordaba si la actora tomó o no medidas, pero que es algo casi obligatorio, y deben tomarse 'sí o sí', y que los demás carpinteros tenían planos de montaje con referencia al material acotado y las medidas. Asimismo, dijo que, al ser obra de mobiliario ajustado de suelo a techo, había que cortar en obra paneles y muebles, y que todos lo hacían; el material de la actora llegaba no en las mejoras condiciones en comparación a otros (no bien envuelto, no bien protegido, con poco etiquetaje); se hacían listas de repasos a hacer por la actora, pero la actora no lo cumplía, y dijo que se le pidió que hicieran las bases no registrables y no lo hizo, aunque los responsables del hotel lo asumían, y los demás lo hicieron. Añadió que no vio que otros oficios causaran daños, y que, si ocurría algo, se tomaba nota y se hacía cargo la empresa causante del desperfecto.

En cuanto a la declaración del testigo Sr. Serafin (testigo tachado por la actora, legal representante de 'Montayec', que dijo haber realizado el montaje de la planta 2 con la actora, y quien presentó demanda de Juicio Cambiario contra la aquí actora, que dijo terminó por sentencia firme de condena de la aquí actora), la apelante aduce que la relación de la actora con 'Montayec' duró solo un mes y medio, por lo que es contrario a la lógica extender los efectos de lo que esta empresa había causado en ese tiempo a la actuación general de la actora durante los ocho meses posteriores, cuando la actora se servía ya de otras personas y empresas. Lo cierto es que dicho testigo manifestó que, para hacer el montaje de los muebles, había planos de los muebles de los tres tipos de habitaciones diferentes, pero no estaba especificado el montaje, que no hubo un técnico de la actora desde el principio para explicarle nada, cómo iba, y que el material llegaba en malas condiciones, volcado, en todos los camiones, hasta el punto de que temían por su integridad física, que había cosas etiquetadas y otras que no, y que había que ajustar la mayoría de veces cosas sencillas. Y, preguntado por la juez 'a quo', aclaró que tenía planos pero que, al montar en obra, siempre variaciones por altura del techo, por cortar un mueble,...y que no coincidían las medidas de los planos; añadió que había un encargado de obra, pero que de la actora no había nadie, pues sus operarios se fueron todos de vacaciones.

En cuanto al testigo Sr. Carlos Daniel (Arquitecto técnico, que dijo estuvo trabajando para SELENTA como jefe de obra, y que no fue tachado por ninguna de las partes), la apelante aduce que, preguntado si era la dinámica habitual en la obra que desde el departamento de interiorismo se enviara a la actora los planos y las medidas de los muebles a fabricar para que se produjera su fabricación, manifestó que 'yo sé que desde el departamento de interiorismo se mandaban a los industriales los distintos planos para su fabricación'. Pero, aparte de reiterar lo expuesto acerca de que en tales planos consta ' nota: Estas medidas son orientativas a falta de comprobación in situ', el citado testigo manifestó constarle que otros carpinteros tenían planos de montaje con referencia de material, acotado y medidas, que os demás carpinteros, antes de fabricar y montar, tomaban medidas en la propia obra, y que eso no lo vio en la actora. Confirmó lo problemas de material que llegaba a obra, que dijo llegaba suelto en los camiones, con roturas, desordenado y sin etiquetar, y que faltaban elementos para continuar montando Dijo que la mayoría de los carpinteros traían material para montar, y que la actora, en la planta 2, ajustaba, montaba y cortaba mucho más de lo normal respecto de los otros carpinteros, y que, después de terminadas, las plantas no estaban correctas, había diferencias con otras plantas; los armarios eran siempre los mismos dentro del mismo tipo de habitación, y la diferencia de techos de los planos iniciales a la altura de después no afectaba a los armarios, porque dejaban, precisamente, un zócalo arriba para ajuste, y solo puso problema la actora;

al principio, todos los zócalos de los armarios tenían que ser registrables, porque por debajo pasaba el aire acondicionado, pero se detectó que quedaban débiles y se dijo de hacerlos no registrables, y se dijo a la actora y a los demás, asumiendo el hotel ese coste; los demás pusieron los zócalos no registrables; se pidió a la actora que cambiase ese módulo base, sin respuesta; en las duchas, hubo problemas, que se solucionaron técnicamente por los demás carpinteros. Afirmó el testigo que, después del montaje de la planta 3, estaba todo el mundo descontento en general, y que se dio orden por el Sr. Jorge de no dar más plantas a la actora; añadió que creía que se le dio la 6 porque había material en obra, al haber sido inicialmente contratados para la planta 6 y decir que estaba todo fabricado, y que se entregó a la actora una lista de repasos a hacer, pero que no sabía si se llegó a hacer o no, aunque, cuando la actora dejó la obra, las plantas 2 y 6 estaban mal.

En cuanto al testigo Sr. Jose Ignacio (trabajó para SELENTA durante un año y ocho meses, para EXPOHOTELES, antigua marca de SELENTA, propietaria del hotel, y, tachado por la parte demandada, la actora se opuso expresamente a su tacha), la apelante sostiene que corroboró que se hicieron los trabajos de tabiquería en el hotel y que, por consiguiente, era del todo imposible tomar mediciones reales en la obra, si no se había realizado el retabicado de las habitaciones. Pero, aunque dicho testigo, quien manifestó ser Ingeniero industrial, jefe de proyectos de las obras durante su realización, dijo que se hicieron trabajos de tabiquería, añadió que los trabajos de desescombro, derribo y retabicado fueron en serie, unos treinta días por planta, que se hacían unos y otros en varias plantas, que, hasta junio, no desescombrado en la planta 2, y que con el tabicado se podían tomar medidas. Además, dijo que los armarios era lo último que se instalaba y con la habitación ya acabada, que, respecto del revestimiento de pared, podría ser que tuvieran que hacer caso de las mediciones tomadas con tabiquería, más pequeñas tolerancias a solucionar con el montaje, y afirmó saber que hicieron las mediciones porque así está establecido: fabricación, medición, ajuste y montaje, siendo una serie de trabajos a realizar en toda obra.

En cuanto a la testigo Sra. Florencia (Ingeniera técnica especializada en diseño industrial, trabajadora de la actora, en la oficina técnica), la apelante aduce que dijo que 'los planos de diseño vienen por parte del hotel, de interiorismo', y que 'tampoco era posible medir, faltaban techos, faltaban suelos, todo el tema de las mamparas de ducha no estaba colocado, los platos de ducha tampoco, no había posibilidad'. Pero, aunque dijo que el mobiliario de las habitaciones se hacía conforme a las medidas indicadas en los planos, y que los planos de diseño venían de interiorismo, dijo, asimismo, que ellos hacían planos de fabricación, y que, en alguna de las visitas, fueron con algunos planos de fabricación y pidieron medir, siendo entonces cuando dijo la testigo que no fue posible, pues faltaban techos, suelos, las mamparas y los platos de la ducha no colocados -contradice lo que se alegó en la demanda acerca de que no era preciso medir-. Reconoció que, al hacer la planta 6, ya conocían todos los inconvenientes de la 2, y que los muebles que fabricaban eran específicos para el hotel, no de catálogo.

Echa en falta la apelante la alusión en la sentencia a la declaración del Sr. Jose Pablo, aunque sin especificar en qué avala su versión. El citado testigo (ex legal representante de la demandada, que salió en mayo de 2019 de la empresa, que dijo era el consejero delegado del Grupo, y que tenía pleito pendiente por su salida, pero no interés directo en el procedimiento) manifestó que él asistió a la presentación de la habitación piloto, y que hubo necesidad de implementar modificaciones que le sugirió la actora a través de un informe; preguntado acerca de las tareas de desescombro, tabicado y retabicado, fontanería, dijo que primero se hacía el desescombro, luego entraban los instaladores, y luego carpinteros, que ese era el procedimiento normal; preguntado si se decidió por el hotel que la planta 2 fuera la planta piloto, dijo que no, que hubo tres habitaciones piloto; dijo que el problema fue que el proyecto de interiorismo era muy básico, con unos 'renders' o primeros bocetos conceptuales para licitar, que generaban problemas de ejecución, por discrepancias luego en las interfaces entre lo que decía el proyecto de interiorismo y el contenido que se le exigía luego al proveedor, lo que generaba 'mucho ruido' en la obra, si bien dijo también que, durante la ejecución, se retuvieron pagos a la actora, por defectos de acabado en el proyecto entregado por la actora, que, según los técnicos de la casa, no eran lo contratado, aunque la actora decía que no estaba claro el contenido; dijo que, en cuanto a las mediciones, se podían tomar sobre plano, si no se hubiera acabado la obra civil, la tabiquería; dijo que, visto el resultado de la planta 2, se optó por incorporar otros carpinteros, visto que el problema siguió.

Respecto de la prueba documental, la apelante parte de que la sentencia recurrida se apoya en los documentos nº 12, 13 y 14 de la contestación a la demanda, relativos al Juicio Cambiario seguido contra ella a instancia de 'Montayec', cuando reitera que solo estuvo un mes y medio en la obra, y en la audiencia previa no se admitió la aportación de la sentencia dictada en ese procedimiento. Pero lo que se tiene en cuenta en la sentencia recurrida es que la aquí apelante se opuso en ese procedimiento alegando graves deficiencias en el porteo de material, que llegaba en muy mal estado, y en la ejecución de los trabajos, de modo que, puesto que queda acreditado que la actora actuaba a través de empresas subcontratadas, alegar una mala ejecución frente al acreedor cambiario es, en última instancia, reconocer una mala ejecución frente a la aquí demandada.

Aduce que también se apoya en el documento nº 71 de la demanda, que afirma es un documento firmado por el Sr. Carlos Daniel, dando el mismo su conformidad a los trabajos realizados por la actora, en señal de conformidad con los repasos realizados hasta principios de abril de 2017, documento que el Sr. Carlos Daniel reconoció haber firmado, por lo que no tiene sentido que quedaran pendientes de revisión por el director de obra, ya que él era el director de obra. En dicho documento, fechado el 3 de mayo de 2017, consta: ' La empresa Benjamín Chirivella, ha finalizado a fecha de hoy las reparaciones en la planta 6 del Hotel Princesa Sofía A FALTA DE REVISIÓN POR PARTE DE DIRECCIÓN DE OBRA Rogamos firme la presente carta para dar conformidad de los trabajos realizados (MONRABAL CHIRIVELLA HA COMPLETADO TODAS LAS ANOMALÍAS DETECTADAS POR LA DIRECCIÓN, POR PROBLEMAS AJENOS A MONRABAL CHIRIVELLA LA DIRECCIÓN DE OBRA NO HA PODIDO PASAR REVISIÓN A LOS TRABAJOS REALIZADOS). QUEDA PENDIENTE DICHA REVISIÓN POR PARTE DE LA DIRECCIÓN DE OBRA'. Pero el firmante del documento, el Sr. Carlos Daniel, testigo propuesto por la actora, manifestó que debían revisarlo María -la Sra. María-, Carolina y Sergio -el Sr. Sergio-, no el testigo ni el Sr. Jose Ignacio; dijo que certifica que han ido -la actora-, que han hecho repasos, pero, como no podían subir a verlos, no podían garantizar que fueran correctos ('A FALTA DE REVISIÓN POR PARTE DE DIRECCIÓN DE OBRA'); añadió que necesitaban -la actora- ese documento para desbloquear una serie de facturas, y que el proceso fue que igual fueron antes de que se precintase, luego hubo precinto durante largo tiempo y negociaron -la actora- con el Sr. Jose Ignacio ese documento, y por eso firmó él a instancia del Sr. Jose Ignacio; aclaró que fue él quien puso las salvedades a mano -lo escrito en mayúsculas-. Lo cierto es que, aparte de que el testigo Sr. Jose Ignacio dijo que la Sra. Santiaga debía dar la conformidad, en la demanda consta que, precisamente, el 3 de mayo de 2017, se levantó acta de precinto de las plantas 1 a 18 del hotel, por el incumplimiento de la resolución de 23 de marzo de 2017 sobre suspensión de la actividad y obras de dichas plantas, por lo que lo expuesto adquiere visos de credibilidad.

Aduce la apelante que, además, durante ese tiempo tuvo lugar una inspección por parte del Ayuntamiento de Barcelona, resultando del acta de inspección de 25 de abril de 2017 que en las plantas 2 y 6 se estaban realizando trabajos de ' fusteria, pavimentació i fontanería', cuando la actora ya había finalizado las obras el 21 de abril de 2017. Pero lo cierto es que el propio documento nº 71 de la demanda es de fecha 3 de mayo de 2017, y en él consta que 'La empresa Benjamín Chirivella, ha finalizado a fecha de hoy las reparaciones en la planta 6 del Hotel Princesa Sofía(...)'.

Aduce también la apelante que la sentencia se apoya en los documentos 29 y 30 de la demanda, expresamente creados por la demandada para llevar a error al juez 'a quo'; el primero es un acta de presencia levantada el 18 de diciembre de 2017, diez meses después de que ella terminase las obras, y versa solo sobre 9 habitaciones de las 62 que amuebló la actora, y el segundo es un acta notarial de 5 de abril de 2018, donde se hace mención al supuesto traslado de un huésped de la habitación 206 a la 205, tras la rotura del cristal del mueble de la televisión en esa fecha, cuando, en el listado de habitaciones aportado de contrario a instancia de la actora, ni una ni otra aparecen como habitaciones vendidas en esa fecha. Añade que la juez 'a quo' entra en contradicción cuando, más adelante, señala que 'las habitaciones de la planta 2ª y 6ª están en pleno uso y no se prueba que las perspectivas de aforo del hotel, sean tales, que no pueda realizarse las reparaciones de forma gradual', que 'las habitaciones se han estado utilizando con cierta normalidad', y que 'el hotel alcanzó la categoría de 5 estrellas gran lujo tras la reforma'.

Sin embargo, por lo que respecta a las actas notariales, aunque sean de esas fechas, reflejan, como aduce la apelada, las incidencias más graves en las fechas en que se produjeron, pues no consta que en otra planta del hotel se desprendieran las puertas de las duchas a causa de las bisagras, que se rompieran las bases de las puertas de los armarios, o que se rompiera el cristal protector de la televisión, acontecimientos objetivamente peligrosos en sí mismos, y que, en efecto, corroboraron varios testigos. Así, la testigo Sra. Benita (empleada del hotel, en el departamento de venta, tachada por la actora) dijo que recordaba un incidente a finales de noviembre de 2017 en la habitación 223, en que se desprendió por las bisagras la puerta del armario, mientras estaba limpiando una camarera de piso, al abrirla, y que algo parecido pasó en la 605 con la puerta de la ducha. Dijo que había habido más problemas en las plantas 2 y 6, que ella hace un parte y lo pasa a mantenimiento, y que le constan unos casos, pero también a sus compañeras. Dijo que los incidentes se reparan, y que las dos plantas están habitualmente fuera de servicio, que se venden en última instancia y por necesidades de ocupación; si hay alguna que no se pudiera vender de ninguna manera, estaría 'fuera de orden', y no se podría ocupar, pero es mantenimiento quien dice si se pueden vender o no, existiendo todavía instrucción de no vender las habitaciones de las plantas 2 y 6. Aclaró que, al tiempo del acto juicio, las plantas estaban cerradas, y solo las abrirían si les piden ese tipo concreto de habitación. La testigo Sra. Crescencia (gobernanta del hotel, también tachada por la actora) dijo que recordaba el incidente del huésped de la 206, que tenía cristales negros en la habitación, pues la pantalla que cubre la televisión se había caído, que, en cuanto pasó, cerraron y pasaron un informe, con bloqueo para no vender, y que, puesto que el señor se iba, le dieron habitación para ducharse. Dicha habitación bien pudo ser, en efecto, la 205, pues, como explica la apelada, en la lista de ventas de habitaciones, consta ocupada la habitación 205 entre el 4 y el 5 de abril de 2018. Y también el testigo Sr. Ismael (técnico de mantenimiento en habitaciones en turno de hotel, quien trabaja para RHODA, y que también fue tachado por la actora) dijo que, en una de las habitaciones, se descolgaron las puertas de los armarios, que él retiró esa puerta, que hacía menos de dos meses retiró una puerta en la 211, y que en la planta 6 también ha retirado bastantes. Añadió que terceras empresas habían hecho reparaciones en las plantas 2 y 6, y que el carpintero Salvador había estado reparando los bajos de las puertas, cuando se rompían.

En cuanto a las contradicciones que aprecia la apelante en la sentencia recurrida, consideramos que dicha parte saca frases de contexto, pues en ella, a los efectos de denegar la indemnización por lucro cesante, se señala realmente que 'salvo alguna incidencia puntual, las habitaciones de la planta 2ª y 6ª están en pleno uso y no se prueba que las perspectivas de aforo del hotel, sean tales, que no pueda realizarse las reparaciones de forma gradual', por lo que se contempla la existencia de incidentes, y, a los efectos dichos, se admite que esas habitaciones pueden ser usadas -sin descartar las precisiones hechas por la testigo Sra. Benita-. Además, lo que también se señala literalmente en la sentencia recurrida es que 'Se estima que no hay prueba suficiente de la necesidad de reconstruir la totalidad delas habitaciones, -criterio exclusivamente mantenido en la pericial de Abaco por el Sr. Jose Pedro- máxime cuando las habitaciones se han estado utilizando con cierta normalidad -salvo determinados incidentes- y que el hotel alcanzó la categoría de 5 estrellas gran lujo tras la reforma', de modo que se reconocen, de nuevo, incidentes, y una ocupación no del todo normal.

Seguidamente, la apelante hace expresa referencia a las deficiencias en la información relativa a las medidas, información facilitada por el departamento de interiorismo del hotel, y a la existencia de otros oficios trabajando al mismo tiempo que la actora, o con posterioridad, en relación con lo que se señala en la sentencia recurrida acerca de que 'Las deficiencias en la información facilitada por el Departamento de interiorismo de Sofía, especialmente en relación con las medidas y la existencia de otros oficios en la obra, lo que suele ser habitual, no se estima relevante a efectos de exonerar al contratista de las obligaciones que le son propias'. La apelante niega su responsabilidad, y aduce que ni son muebles a medidas (la toma de medidas se realizaba para la mecanización y fabricación industrial de los muebles) ni la solución a los problemas era sencilla; considera que, si la demandada no proporcionaba las medidas del mueble o de la pared o lugar donde debía instalarse, por mucho que la actora fuese a medir, la medición sería inútil cuando la obra de albañilería no estaba aún ejecutada, y que su perito, el Sr. Jesús Manuel, sí dio relevancia durante el juicio a la errónea y escasa información dada a la actora.

Sin embargo, ya se ha expuesto que la gran mayoría de los testigos cuestionados por la apelante en su recurso no avalan ese argumento, sino lo contrario. Se reitera que, incluso, la Sra. Florencia (empleada de la actora) manifestó que ellos hacían planos de fabricación, y que, en alguna de las visitas, fueron con algunos planos de fabricación, y pidieron medir, lo que revela que eran precisas sus propias mediciones 'in situ', y que dicha testigo reconoció que, al hacer la planta 6, ya conocían todos los inconvenientes de la 2, así como que los muebles que fabricaban eran específicos para el hotel, no de catálogo. Ello parece lógico, porque se está hablando de amueblar un hotel que aspira al reconocimiento de la categoría de 5 estrella Gran lujo. Y otros testigos avalaron también la versión de la demanda, como es el caso del Sr. Juan Antonio (ex legal representante de la demandada, jubilado desde 2017), a quien no se hace alusión en la sentencia recurrida, quien manifestó que, antes de la adjudicación del amueblamiento, las tres empresas escogidas hicieron una habitación piloto, que la hecha por la actora tuvo que repetirse, pues la calidad no era la correcta, y que la repetida tampoco fue correcta; con excusas de que tenían prisa y había que acabar, decían que después la harían bien. Dijo que la primera idea era contratarle muchas plantas, porque solo escogían a dos carpinteros, pero, como la piloto no era lo que era, se fue restringiendo el número de plantas que le iban a dar; veía un desorden, y que se le dejó una planta entera para material, que inundó, y luego no sabían dónde estaban las cosas, al no venir clasificadas. Dijo que habían tomado medidas de todas las habitaciones, porque lo hacen todos los industriales antes de empezar la carpintería 'la medida real en obra'; fue uno de ellos a tomarla, pero no venía el material clasificado por habitaciones, e iban abriendo a ver qué le cuadraba. Dijo que hubo problemas de montaje, de soporte, y que el interiorista diseña una serie de acabados, una forma de hacer las cosas, y cada industrial tiene su sistema constructivo según su empresa y su maquinaria, y en eso no te puedes meter, pero, cuando sale un problema, es su responsabilidad resolverlo; se les dijo cómo lo hacían los demás y no lo hicieron, lo iban dejando. Dijo que el motivo por el que la demandada no quería pagar en esa época era por problemas de calidad de acabados, y que la calidad en un 5 estrellas es importante. Preguntado por qué les dieron entonces la planta 6, dijo que fue un punto de discrepancia en la propia empresa, pues interiorismo se negaba a que hiciera otra planta porque entendía que haría lo mismo, pero el Sr. Jose Ignacio era el responsable de las contrataciones, y buscaba cómo negociar con la actora arreglar la planta 2, con la idea de que, al darles la 6, se habían comprometido a arreglar bien la 2, y que gastarían ya parte del material, que ocupaba toda una planta del parking, y, como no sabían dónde iba el material que tenían abajo, que decían tenía mucho valor, no se quisieron comprometer a que fuera reutilizable. Añadió que, al entrar en la planta 2, las instalaciones estaban prácticamente acabadas, por cambio de normativa contra incendios, que obligó a colocar otro según normativa, y que, al montar la carpintería, las paredes y los techos están hechos, y detrás de ellos están todas las instalaciones hechas. También el testigo Sr. Anibal (ebanista y carpintero de la actora) dijo que normalmente sí van a medir a las obras, pero que hay obras en que no; si el cliente manda un plano con unas medidas, se acopla a ese plano, depende del cliente, y que, en este caso, no sabía si les dijeron que no, al no ser su función, lo cual denota que, de haber echado en falta las oportunas medidas, podrían haberlas obtenido directamente.

En cualquier caso, el documento nº 4 de la contestación, que es un correo de 28 de abril de 2016, dirigido por el Sr. Benigno (actora) al departamento de interiorismo, resulta esclarecedor, pues confirma el tema de las mediciones y de que se hacían planos de fabricación, ya que se señala: ' Después de la reunión de ayer jueves 28 en el hotel con el departamento técnico asignado para este proyecto, ya hemos empezado a realizar los planos de fabricación para el montaje de la piloto. A partir de este momento, mis compañeros de oficina técnica, Cirilo y Florencia consultarán con vosotras las dudas que pudieran surgir mientras realizan los planos de fabricación. CRITERIO Importante: El falso techo existente en la actualidad en la piloto de la zona de armario y baños está a una altura de 234,5 cm, y la altura que marca render para esa zona es de 250 cm. La pregunta es: ¿Vais a demoler el falso techo existente para dejarlo a la altura 'definitiva' de 250 cm según marca el render, o para la piloto tenemos en cuenta la altura de 234,5 existente. Por nuestra parte preferiríamos hacer los planos 'definitivos' para fabricar lo que luego será (teniendo en cuenta que la tapeta superior del armario siempre nos servirá de ajuste de posibles desniveles en techo), es decir, pienso que deberíamos fabricar según el render, pero por supuesto estamos a lo que os convenga por obra etc... A la espera de vuestras noticias'. Por tanto, estaba previsto por la actora la realización de planos de fabricación, y la pregunta formulada al departamento de interiorismo de la demandada va acompañada, incluso, de la posible solución, lo cual revela que no era, ciertamente, un problema irresoluble.

La apelante discrepa, asimismo, de que en la sentencia recurrida se le reproche que no indicara en algún momento la imposibilidad de ejecutar el amueblamiento en esas condiciones, pues afirma que resulta lo contrario de los correos electrónicos aportados con la demanda, donde fueron múltiples las quejas y solicitudes de información por su parte a la demandada, para poder avanzar en la fabricación de los muebles encargados, frente a la presión constante de la demandada para que empezaran a montarlos en obra, pese a haber advertido la actora de que los plazos de fabricación eran de treinta días más quince días. En concreto, alude la apelante a los documentos nº 20 a 25, 31 a 35 y 42 a 45 de la demanda. Pero, en los documentos nº 20 a 25 -el documento nº 20 es de 1 de julio de 2016- se pregunta sobre las mirillas, las espigas, los tiradores, canapés, etc., que no son deficiencias objeto del procedimiento, y, en el documento nº 26, de 20 de julio de 2016, la Sra. Estela (interiorismo) responde que '(...) Nos vemos mañana a las 12 en Sofía y comentamos todos los puntos. Carolina hoy no está en Barcelona'. Respecto de los documentos nº 31 a 35 de la demanda, el nº 31 hace referencia a la cerradura/manillas de las puertas de entrada, y también el nº 32, donde la pregunta formulada por la actora no aparece (texto oculto); el nº 33 es relativo a los modelos y recuento de canapés, y, aparte de no ser objeto del procedimiento, se dio a la actora la oportuna respuesta; el nº 34 es también relativo a los canapés; el nº 35 es un correo de la Sra. Santiaga a la actora, comunicando que ' Según conversación mantenida en obra, los techos del pasillo se ajustarán en la planta 2 a la tubería contraincendios existente. Como la altura más desfavorable es 2,62 cm en P2. Nos ajustaremos a dicha medida y se realizará como está diseñado por interiorismo (...)', por lo que, aparte de que se hace referencia al pasillo, que ha quedado fuera del procedimiento, se da la solución al tema de la altura del techo. En cuanto a los documentos nº 42 a 45 de la demanda, el nº 42 es reenvío de un correo de la oficina técnica de la actora, y se comunica que el Sr. Jenaro necesita una respuesta urgente sobre la puerta de la ducha, para poder empezar con la producción, pero el texto del mensaje reenviado aparece como oculto; en el nº 43, la Sra. Carolina (interiorismo) responde al Sr. Benigno (actora) sobre ese tema, y dice que ' los detalles de la puerta están ok como verás en el adjunto que te envío, pero tengo una dudad, míratelo y hablamos. La altura de la ducha es de 8 cm', por lo que no se puede decir que no se tratara de solventar problemas; en el nº 44, se pide que, cuando estén disponibles los montacargas, puedan subir los materiales a la planta 2, lo cual no deja de ser una mera petición, y, en el nº 45, se hace alusión a la paralización de trabajos en el ala de Maternidad porque han echado autonivelante, así como que habían tenido que paralizar los techos de esa zona por rotura de una tubería de agua, por lo que tampoco se trata de un tema de falta de información, sin perjuicio de que, durante el juicio, no quedase acreditada la rotura de tubería de agua alguna. En suma, en contra de lo que afirma la apelante, consideramos que esos correos no recogen las quejas y solicitudes de información por la actora a la demandada, para poder avanzar en la fabricación de los muebles encargados. Cabe añadir que el documento nº 4 de la contestación antes citado contradice lo manifestado por el Sr. Benigno como testigo, acerca de que la actora no hacía mediciones para fabricar y de que, desde el minuto cero, interiorismo les puso trabas, no les daba información y que, cuando se la daba, era incorrectamente. Y los documentos nº 5 y 6 de la contestación resultan también reveladores. El documento nº 5 de la contestación es un correo electrónico de 23 de mayo de 2016 del Sr. Benigno a los Sres. Jose Ignacio y Carlos Daniel, así como a las integrantes del departamento de interiorismo de la demandada, donde consta: ' Según llamada de Pura, vamos a iniciar las mediciones de la planta 2 para iniciar la fabricación. He llamado a Joaquín para coordinar a Cirilo (jefe de oficina técnica de Benjamín) para la toma de mediciones el próximo miércoles 25 de mayo ( sobre las 11:00) (...)'. Y el documento nº 6 de la contestación es un correo de 25 de mayo de 2016 del Sr. Benigno al Sr. Jose Ignacio y al departamento de interiorismo de la demandada, donde consta: ' Tal y como quedamos con Pura para el inicio de la fabricación de las primeras 32 habitaciones de la planta 2, hoy están Cirilo (responsable de la oficina técnica) Y Jenaro (técnico y ebanista a cargo de este proyecto), comprobando medidas de la planta 2. ( Han quedado con María y Carlos Daniel para la entrada en obra)'.

Respecto de la existencia de otros oficios trabajando al mismo tiempo que la actora, o con posterioridad, el testigo Sr. Tomás (encargado de montadores de MOMOB PROJECTS 21, S.L., que dijo montó en la planta 6, contratado por la actora, y que también trabajó en para Martínez Otero en otra planta (planta 5 o planta baja)), manifestó que, cuando entró en la obra, había paletas, electricistas, todos allí, que le dificultaban su trabajo, y que causaban desperfectos en el material todos los días, por tirar polvo y cosas; añadió que las posibles molestias o desperfectos de otros oficios por haber mucha prisa y mucha gente fueron subsanados. Pero lo cierto es que, aparte de que ya se ha expuesto cómo varios testigos negaron la incidencia en obra de esos otros oficios, incluso su coexistencia con la actora, no consta acreditado que esta última formulase siquiera queja alguna al respecto ante la demandada, en el sentido de no pudiese efectuar por ellos sus trabajos adecuadamente.

Por lo demás, las comparaciones que realiza la apelante con lo realizado en la planta 5, que indica le favorecen, no dieron siquiera lugar a la formulación de preguntas al respecto en el acto de juicio, desde el momento en que la planta 5 - y sus eventuales defectos- no es objeto del procedimiento.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba pericial respecto de las patologías y respecto del coste de reparación. Del enriquecimiento injusto de la demandada y de la teoría de los actos propios

En el quinto motivo de oposición, la apelante parte de que los defectos o patologías que presentaba la obra son meros defectos de acabado y terminaciones, principalmente estéticas, que no revisten gravedad alguna (máxime no habiéndose pactado calidad concreta alguna) y su coste de reparación es bajo, que, tanto es así, que ello no ha impedido la venta de las habitaciones de las plantas ejecutadas con preferencia sobre las de plantas del hotel ejecutadas por otras empresas, que ello se prueba además con la obtención de la categoría 'gran lujo 5 estrellas', que las plantas ejecutadas por terceros (v. gr. planta 5) presentan acabados y defectos iguales o incluso peores, que en todo caso son fácilmente reparables, y que no son totalmente imputables a la apelante. Aduce que todo ello ha quedado suficientemente acreditado, en un ejercicio ímprobo de despliegue probatorio por su parte, hasta el punto de aportar expedientes administrativos del Ayuntamiento de Barcelona a efectos de acreditar que, cuando ya había salido de la obra, la demandada dispuso que terceras empresas realizaran, entre otros, trabajos de albañilería y fontanería sobre superficies de madera noble aportada por la actora, rayándolo, o desmontándolo para luego montarlo de nuevo sin la pericia adecuada. Considera, asimismo, que, en la sentencia recurrida, hay falta de motivación respecto de no tomar en consideración el informe pericial del Sr. Jesús Manuel, cuando en ella se confirma que, en todos los dictámenes aportados por las partes, se coincide en que los defectos y patologías son de terminaciones y acabados, y que no revisten gravedad para su reparación. Añade que, desde un principio, se descartan los dictámenes de los Sres. Bruno (actora) y Jose Pedro (demandada), pero, respecto de los otros dos dictámenes, no se ofrece justificación alguna de los motivos por los que no se toma en consideración el dictamen del Sr. Jesús Manuel (actora) y, en cambio, se adopta como propio el criterio del Sr. Jose Antonio.

Sin embargo, aparte de que lo que se señala en la sentencia recurrida, a partir de las testificales practicadas, de los dictámenes periciales y de la documental obrante en autos, es que los trabajos efectuados por la actora adolecen de defectos de acabado, diseño y ajuste, no que presenten meros defectos de acabado y terminaciones, principalmente estéticas, en la sentencia se trata separadamente cada dictamen, tanto el del Sr. Bruno, quien cifra las reparaciones en 19.869 euros, como el del Sr. Jesús Manuel, quien las cifra en 32.910,34 euros, como el del Sr. Jose Pedro, quien cifra los trabajos de rehacer las habitaciones en 1.029.933,85 euros (IVA incluido), como el del Sr. Jose Antonio, quien cifra los trabajos de reparación en 626.804,64 (incluidos el IVA y determinados incrementos que el perito considera aplicables). Finalmente, la juez 'a quo' se decanta por seguir el criterio del Sr. Jose Antonio (demandada), exponiendo, además, el porqué de esa elección, pues señala: 'Valorando las extensas periciales aportadas y la declaración de sus autores en el acto de juicio, se estima preponderante la valoración efectuada por el Sr. Jose Antonio, resultando su dictamen absolutamente minucioso y detallado, especificando las distintas patologías de cada habitación y su naturaleza (tal y como resulta de las fichas elaboradas de las habitaciones). Aparte de la calidad de su informe, se valora que las visitas se efectuaron acompañado de un ebanista y del presupuesto que este le ofreció (Doc. Anexo 1. Presupuesto de ejecución material elaborado por Don Joaquín, de ebanistería Ustrell). A ello hay que añadir que su valoración se ajusta mejor al presupuesto de reparación elaborado por la entidad Trevirke (también incorporado a su pericial).'

Ciertamente, la última frase podría hacer pensar que también se elige ese dictamen porque se acerca más a la valoración efectuada por el perito Sr. Jose Pedro con base en el presupuesto de TREVIRKE, pero ello no significa que la elección no se base, realmente, en temas de fondo, relacionados con la naturaleza de los defectos y su adecuada reparación -en lugar de reconstruir las habitaciones-, tomando en consideración aspectos tales como que el que sirve para descartar, asimismo, el dictamen del Sr. Jose Pedro: 'Se estima que no hay prueba suficiente de la necesidad de reconstruir la totalidad delas habitaciones, -criterio exclusivamente mantenido en la pericial de Abaco por el Sr. Jose Pedro- máxime cuando las habitaciones se han estado utilizando con cierta normalidad -salvo determinados incidentes- y que el hotel alcanzó la categoría de 5 estrellas gran lujo tras la reforma, por lo que se descarta la adopción de la referida valoración pericial para determinar el valor de las reparaciones'.

En cualquier caso, la juez 'a quo' se decantó por seguir, en parte, el criterio de uno de los peritos, tal y como admite la jurisprudencia. Así, la STS, Sala 1ª, de 1 de junio de 2011 señala:

'B) Esta Sala -STS 9 de marzo 2010 - ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Quedan fuera las situaciones de duda, inseguridad, vacilación o equivocidad, y por ello no cabe razonar si es mejor o más oportuna una hipótesis valorativa diferente a la acogida por la sentencia impugnada ( STS 09/02/2006, RC núm. 2570/1999 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: (a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ); (b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ); (c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio de y 19 de julio de 2002 , 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo de 2004 , 13 de junio de 2004 , 19 de julio de 2004 y 30 noviembre 2004 ) y (d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 ).

Nada de esto se advierte en la valoración realizada y lo que realmente se pretende es que el juicio pericial que la sala acepta sea sustituido por el perito de la recurrente, que la sentencia también valora en aquello que resulta de interés para la solución del litigio. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 ).'

Y este Tribunal, revisados los diversos dictámenes y visionadas las aclaraciones vertidas por sus autores en el acto de juicio ex art.348 LEC, comparte el criterio aplicado en la sentencia recurrida de seguir en parte lo dictaminado por el perito Sr. Jose Antonio, esto es, incluir los importes aplicados por el mismo, a excepción del importe de 214.835,77 euros (IVA y demás conceptos incluidos), relativo a las manchas provocadas por los taninos en el roble, por tratarse de una patología que, en efecto, no aparece siquiera reflejada en el dictamen de ABACO (actora). Dicho dictamen pericial fue realizado con la asistencia de un ebanista, el Sr. Joaquín ('EBENISTERIA-FUSTERIA-DISSENY USTRELL'S'), y contempla, en líneas generales, trabajos de reparación y, solo en algunos pocos casos, de sustitución de defectos.

Conviene aclarar que el perito Sr. Jose Antonio no sigue la enumeración de defectos seguida por los otros peritos, sino que, como aclaró durante el juicio, de las ocho zonas con defectos apreciadas por los demás (puertas de entrada, módulo de servicio, armario vestidor, dormitorio, lavabo, ducha, espejo y WC/baño), él aprecia que son trece los defectos, por tener naturaleza distinta, por ejemplo, en la ducha. Durante ese acto, las aclaraciones de los cuatro peritos fueron las siguientes:

PUERTAS DE ENTRADA(enrasado de paneles, de puerta, exceso de masilla): todos los peritos estuvieron conformes en que se trata de defectos de ejecución de acabado, que el Sr. Jose Antonio dijo era una cosa puntual que se había repetido muchas veces, siendo solo diferente el informe del Sr. Bruno. El Sr. Jose Pedro (ABACO) aclaró que, si está el suelo hecho, se deben hacer mediciones, por ser todo a medida, y que, si las medidas facilitadas hubieran sido erróneas, el error habría persistido en la ejecución de la actora, porque al final es un trabajo hecho a medida; añadió que es como el montaje de una encimera, en que el que la va a montar tiene que verificar, y que entendía que, en la primera, segunda, etc. habitación podría producirse, pero que hablamos de más de 60 habitaciones. El Sr. Jesús Manuel dijo que, en general, los muebles a medida son con unas dimensiones precisas, pero que aquí nos ceñimos a esta obra en concreto, en que había un 'planning' de obra que conllevaba que con los planos de interiorismo, simultáneamente, la actora podría ir produciendo los elementos de amueblamiento interno, y las 62 habitaciones debían colocarse en el 'planning'; dijo que, cuando la altura de suelo a techo no era la de los planos de interiorismo, no es el mm del señor que coloca la cocina, hablamos de 40 mm, una distorsión brutal. Dijo que, por supuesto que la actora comprobaría medidas, y que, precisamente, sería cuando advirtió que tenía que hacer ajustes en obra, que, lógicamente, mermaban la terminación y el acabado previsto que hubiera tenido si el taller, con arreglo a los planos recibidos de interiorismo, no hubiera tenido ninguna variación cuando llegó a obra y lo comprobó. Pero luego reconoció, al igual que el perito Sr. Bruno y el Sr. Jose Antonio, que no le constaba que antes de la fabricación la actora fuese a tomar medidas, manifestando el Sr. Jose Antonio que la medición debe hacerse siempre antes de ponerse a fabricar, pues el riesgo de fabricar algo que después no encaja es muy alto.

MÓDULO DE SERVICIO(estanterías al lado de la entrada, con uso de masilla, tableros con diferentes medidas, metacrilato en la base que no encajaba): el Sr. Jose Pedro aclaró que son defectos de ejecución, por no haber tomado las medidas, siendo partidario de sacarlo todo, porque no se puede sacar un tramo de tablero, al estar enganchado/encolado, y se rompería el tablero de arriba o el de abajo, y la parte de detrás. El perito Sr. Jose Antonio dijo coincidir con él en líneas generales, siendo la única diferencia que algunas habitaciones estaban bien, y no era necesario cambiarlo en todas, y que lo que está mal es la unión de los paneles, las juntas abiertas rellenadas con masilla. El Sr. Jesús Manuel coincidió con el Sr. Jose Antonio, en el sentido de que era un tema de reparaciones, que no conlleva desmontar. Por su parte, el Sr. Bruno, dijo que, al haber un problema de medidas, según la actora, no había otra manera de encajarlo que no fuera cambiando algún tablero, y que él lo entendió lógico.

ARMARIO VESTIDOR(Soporte puertas acristaladas armario): el Sr. Jose Antonio manifestó que, en referencia al defecto del armario en su conjunto, es la seguridad de la maniobra y del uso, y que la seguridad nunca es un defecto de diseño, sino de ejecución, porque el industrial tiene que entregar la obra en las condiciones exigibles, pues nadie hace un defecto inseguro; lo razonable, habría sido una petición expresa del industrial a la demandada de que necesitaba para seguridad algo, pues el soporte era insuficiente, si bien reconoció desconocer si sabía si se advirtió por la actora. Preguntado si el hecho de que el zócalo fuera o no registrable y que llevara o no rejilla, incide en que pierda capacidad de soporte el armario, dijo que, en la parte justo de la proyección vertical del soporte de la puerta no había rejilla, y que la capacidad estructural de un material sobre el cual se presiona se concentra en el punto donde hay el esfuerzo principal, y, dependiendo del tipo de material, se hace como un cono de distribución de esfuerzos. El Sr. Jesús Manuel se mostró de acuerdo en lo básico, si bien precisó que, si el material de zócalo es todo macizo es como un muro de carga, pero, si hay que hacer una recarada en obra, hay un punto débil que cambia de sección, con uso habitual, el punto débil se rompe por ahí; aquí, la solución de esquina es débil, y en algunos casos se ha producido un descuelgue. Discrepó con el Sr. Jose Antonio en que él considera que las especificaciones de incorporación de la rejilla es cuestión del departamento de diseño, y fueron remitidas a la actora incluso con determinación de espesores; coincidió con el Sr. Jose Antonio en que hay que arreglarlo, por seguridad. Tanto el Sr. Jesús Manuel como el Sr. Jose Antonio reconocieron que no vieron el presupuesto ni los planos de interiorismo. El Sr. Bruno dijo que el error es achacable a diseño, y que, en la planta 5, los zócalos no son registrables, lo son las rejillas, y que exigir que sea registrable debilita en todos los puntos el zócalo. El Sr. Jose Pedro dijo haber visto los soportes de la planta 5, y que no recordaba si eran registrables o no, precisando el Sr. Bruno que era registrable la rejilla, y que el problema era hacer registrable el zócalo; añadió el Sr. Jose Pedro que recordaba una pletina en el zócalo, y que el Sr. Salvador le comentó que fue avisando a los industriales, incluso a la actora, durante la obra, para que reforzaran la zona; dijo también que, en obra, cuando viene un industrial, ante los problemas, al ser el especialista, los ve, se avanza e indica soluciones; en ninguno de los proyectos que ha visto -muchos- se especifica el tipo de bisagra, si van a ir tres, el pivote, etc. Es la empresa especialista quien tiene que tomar esas decisiones, y que aquí, además, se le avisó de que colocara una pletina. Dijo también el Sr. Jose Pedro que todos los defectos coinciden en las plantas 2 y 6, como confirmaron el Sr. Jose Antonio y el Sr. Jesús Manuel, quien precisó, sin embargo, que también están en la planta 5, habitación 510.

Es cierto que, según el documento nº 11 de la demanda, tras la visita de la habitación piloto en unión de las Sras. Felisa y Carolina -esta última del departamento de interiorismo- y del Sr. Jose Ignacio, la actora elaboró un informe de 13 de junio de 2016, donde consta: ' 8) Armario: Interiorismo aprueba el sistema de fabricación de puertas y vidrios, diciendo que es de su agrado. No obstante, se realizan los siguientes cambios: Elimina del zócalo la rejilla que hemos fabricado de madera, para sustituirla por una rejilla metálica que suministrará la propiedad. Interiorismo indicará en el plano la medida que debemos dejar'. Pero ya se ha expuesto que el propio perito Sr. Bruno aclaró que el problema era hacer registrable el zócalo, no tanto que fuera registrable la rejilla, y lo cierto es que la actora basa solo su ausencia de responsabilidad en este punto en que ella propuso una rejilla de madera, que es más resistente. En todo caso, la testigo Sra. Santiaga (tachada por la demandada), preguntada sobre si le constaba si la demandada iba cambiando el contenido de lo que tenía que hacer la actora, respondió que sí, que había algunos cambios de diseño, como pasaba en otras plantas, pero añadió que como le pasaba a la otra empresa, 'Martínez Otero'; dijo que en todas las plantas de esta última, los bajos se hicieron registrables, que no lo eran y que se cambió, pues se solicitó. Dijo también que recordaba como cosas graves el tema de las puertas de los armarios, que en más de una ocasión se habían caído, así como las bisagras de las duchas también, y que era un problema de diseño de fabricación, básicamente, porque la calidad de la madera y los materiales eran mucho mejores que los de 'Martínez Otero', y porque ese detalle no tiene por qué ejecutarlo una persona que está en un despacho, sino que quien fabrica tiene que dar la sujeción de su armario o de su elemento. También el testigo Sr. Carlos Daniel manifestó que, al principio, todos los zócalos de los armarios tenían que ser registrables, porque por debajo pasaba el aire acondicionado, pero que se detectó que quedaban débiles, que se dijo de hacerlos no registrables, que se dijo a la actora y a los demás, asumiendo el hotel ese coste, y que los demás pusieron los zócalos no registrables, pidiendo a la actora que cambiase ese módulo base, sin respuesta, por comentarios de Carolina o María. Ello fue negado por la testigo Sra. Florencia, quien manifestó que se advirtió que podría ocurrir que por el peso de la puerta del armario presentaría problemas el zócalo registrable, y que en ningún momento se dijo que se pusiera no registrable. Pero el testigo Sr. Sergio dijo que sí se dijo a la actora que hicieran las bases no registrables, y no lo hizo, que los responsables del hotel lo asumían, y que los demás lo hicieron.

DORMITORIO(revestimiento enfrente de la cama en T2 y T3 para TV y escritorios, falta de alineados, deficiencias estéticas en cuanto a las vetas, la base de rastreles, falta de enrasado, anclaje y nivelación de escritorios, y de mesitas de noche que no estarían enrasadas, y deficiencias de instalación de pavimento y parquet): el Sr. Jose Antonio apreció falta de alineados, así como el Sr. Jesús Manuel, quien dijo que también los vio en la planta 5. El Sr. Bruno dijo que estándar de calidad de la planta 5 no es diferente, pero que ha habido modificaciones que favorecen la estabilidad frente a las plantas 2 y 6; dijo que las vetas de la madera es deficiencia estética. Respecto de la nivelación de escritorios y las mesitas de noche, el Sr. Jose Antonio dijo que se sostienen en voladizo, y que la mesita no se adapta a la pared, pero que la culpa no la tiene la pared, sino que el último que llega es el responsable de muchos de los defectos, pues, si no, las casas acabarían muy mal. Discrepó el Sr. Jesús Manuel, pues dijo que las aristas y las esquinas de una mesita son de 90 grados, y que, si la pared no está a 90 grados, es imposible que la mesita se ajuste a la pared sin modificar la mesita, sin merma de su calidad y acabados; la pared no está perfectamente realizada, y no se puede atribuir al fabricante de la mesita, siendo otra cosa que la mesita se hiciese allí a medida, pero se contrataron 124 mesitas (62 habitaciones). El Sr. Bruno dijo que las mesitas atracan sobre un aplacado cerámico, por lo que es cuestión de albañilería. El Sr. Jose Pedro dijo que el hecho de que la pared tuviese defectos no justifica la mala ejecución por el carpintero en el panelado de las habitaciones, pues se pone una base de rastreles para alinear el revestimiento; dijo que no es posible quitar los paneles y volverlos a poner, por estar encolados, sino que hay que arrancarlos todos. En cuanto al revestimiento junto a la cama no alineado, el Sr. Jesús Manuel dijo que es por cuestión de acabado/ajuste entre paneles, y que se puede ajustar. En cuanto a deficiencias de instalación de pavimento y parquet, apreciadas por ABACO, el Sr. Jose Pedro dijo que el que pone el parquet tiene que poner el embellecedor, y que, además, no estaba bien acabado en muchas ocasiones. El Sr. Jesús Manuel dijo que parte de parquet se encuentra con pavimento cerámico, pero que la pieza prevista no se contrató a la actora, porque llevaron unas muestras y no gustaron. El Sr. Jose Antonio no lo valora en su informe, pues no le da valor, y el Sr. Jose Pedro reconoció que la valoración de una tapeta es mínima.

BAÑO(mueble inferior, tema de vetas y defecto de medidas): el Sr. Jose Antonio dijo que el defecto está en los vicios estéticos de los paneles y del espejo, y que había embellecedores despegados, con fácil reparación. El Sr. Jose Pedro dijo que, en lugar de poner un tablero que se adaptase a los senos del baño, lo hicieron rectangular, pese a que avisaron a la actora durante la ejecución de la obra, y que ese defecto se repitió en las habitaciones.

DUCHA(puertas, fallo de aplomado y sistema de sujeción, por dos bisagras en lugar de haber tres): el Sr. Jose Pedro dijo que el industrial sabe cuántas bisagras ha de colocar, aunque no se especifique en los proyectos de diseño, y que se ha de inspeccionar antes de montar; no es un armario de 'IKEA', sino una habitación a medida. El Sr. Bruno dijo que el hueco era más pequeño de lo previsto. El Sr. Jose Antonio afirmó que una ducha en habitación de hotel tiene parte de albañilería, pero varios defectos atañen a la estabilidad y seguridad, y a la falta de estanqueidad; hay una normativa UNE EN 14428, y no la cumple el resultado de las duchas, más allá de si había una o dos bisagras, y ello con independencia de los materiales; no son problemas de diseño. El Sr. Jesús Manuel dijo que había habido un problema claro de comunicación entre diseño y fabricación, y también el plantear en una ducha un laminado de madera por fuera de la ducha (diseño).

ESPEJO(alineado de espejo en varias habitaciones): el Sr. Jose Pedro dijo que, en algún caso, por sobresalir en alguna de las esquinas, podría causar algún riesgo. El Sr. Jose Antonio dijo que se podía mover el espejo en alguna habitación, cuando lo movías lateralmente. En cambio, el Sr. Jesús Manuel dijo que el espejo no podía cortar, por tener el canto biselado, y que era de sencillo ajuste.

WC(en habitáculo aparte con puerta de madera y parte de detrás de revestimiento de madera; restos de pegamento, excesos de masillado y resto de barniz): el Sr. Jose Pedro dijo que había defectos de acabado y de cortes de materiales de tapetas. El Sr. Jose Antonio dijo que los defectos eran de medida de la tapeta. El Sr. Jesús Manuel dijo que era cuestión de la tapeta. Y el Sr. Bruno, discrepando, dijo que era defecto de diseño, pues la hoja de suelo a techo tropezaba con un detector de incendios, mientras que en la planta 5 se solucionó el problema.

Valorados los distintos dictámenes periciales, sus aclaraciones, y puestos en relación con las testificales y la documental obrante en autos, se reitera que se considera adecuado seguir el criterio del perito Sr. Jose Antonio, por las razones ya expuestas en la sentencia recurrida de su detalle, con elaboració de fichas Individuales, donde se han añadido las fotografías tomadas en julio de 2017 (ver doc. A.1 Dictamen ABACO), con el objetivo de verificar el estado actual de las lesiones detectadas en dicha fecha y su vigencia actual a la fecha de inspección de julio de 2018, con el objetivo de dimensionar el alcance del problema y las soluciones técnicas y medidas a adoptar para cada lesión o patología, considerando la calidad y estándares de un Hotel de la Categoría de 5 estrellas, así como los estándares propios del oficio de carpintería, según consta en el propio dictamen. Se considera que es un dictamen ponderado, aunque se apliquen conceptos que los peritos de la actora consideran que no son de aplicación, por lo que se comparte su elección. Por lo demás, como se señala en la sentencia recurrida, 'no hay prueba suficiente de la necesidad de reconstruir la totalidad delas habitaciones, -criterio exclusivamente mantenido en la pericial de Abaco por el Sr. Jose Pedro- máxime cuando las habitaciones se han estado utilizando con cierta normalidad -salvo determinados incidentes- y que el hotel alcanzó la categoría de 5 estrellas gran lujo tras la reforma'.

En cuanto al error respecto del coste de reparación, la apelante se opone, en ese sentido, a la aplicación de varios conceptos por importe total de 239.505,87 euros sobre el presupuesto de ejecución material elaborado por 'EBENISTERIA-FUSTERIA-DISSENY USTRELL'S' para reparar las plantas 2 y 6 por importe de 172.505,87 euros.

En primer lugar, cuestiona la aplicación del 25% de sobrecoste adicional por dificultad, con base en que el Sr. Joaquín fue a inspeccionar por sí mismo las habitaciones, por lo que, en su presupuesto ya queda reflejada la dificultad que va a conllevar dicha reparación, siendo impertinente incrementar su importe de ejecución. El perito Sr. Jose Antonio aclaró durante el juicio que la dificultad técnica que ellos entienden como carpinteros no es la misma que la dificultad de ejecución en obra en un edificio y en una habitación ya construida, a diferencia del entorno que se imagina el industrial, por ejemplo, en la propia carpintería; no es lo mismo trabajar en el taller que trabajar en obra; añadió que no hay bibliografía sobre la cifra, el porcentaje, pero es lo que suele ocurrir por la experiencia, que lo comentaron con ellos -'EBENISTERIA-FUSTERIA-DISSENY USTRELL'S'- y les pareció bien, diciendo que lo lógico era incrementarlo por dificultad extra, ya que no es lo mismo pintar una casa con muebles que toda vacía, por ejemplo. El perito Sr. Jose Pedro confirmó su procedencia, aclarando que, tomando como base la del ITEC (Generalitat), se habla de obra pública y privada, y, si es de rehabilitación, los precios base son más elevados; además, si hay actividad, se está viviendo o ya está acabada, los costes se incrementan hasta el 50%, por lo que no ve raro un incremento del 25%, ya que conlleva más esfuerzos para el personal, y por los tiempos de trabajo. El perito Sr. Jesús Manuel se opuso, en cambio, al tratarse de un precio de una empresa de carpintería después de haber visto lo que hay que hacer, y que lo pasan de forma muy desglosada; hay un incremento incorrecto o una duplicidad, que no obedece a ningún porcentaje estipulado, al haber especificado en el lugar cuál es la naturaleza de los trabajos. Y este Tribunal considera aplicable dicho incremento, por considerar que las aclaraciones dadas por los peritos de la demandada se atienen a la lógica, aparte de que la actora, una vez conoció el dictamen del Sr. Jose Antonio, pudo haber llamado al proceso al Sr. Joaquín como testigo para que aclarase ese extremo.

Se cuestiona también el incremento del 21% como remuneración del contratista que gestione la totalidad de la reparación, con base en que los trabajos de reparación son leves y de fácil solución, así como que las reparaciones las ha llevado a cabo el propio personal del hotel (declaración del Sr. Sergio); además, en su caso, se debería aplicar un incremento del 19% (13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial), como criterio objetivo utilizado para trabajos con la Administración, en lugar del 21%, que corresponde a la determinación de un profesional, sin sostén ni objetividad contrastable. El Sr. Jose Antonio dijo que, por muy objetivo que sea el 19%, las partes no son Administración Pública. El Sr. Jose Pedro dijo que el13% se aplica en caso de una obra pública como levantar una obra desde cero, no donde hay actividad, por lo que se elevaría al 21%; como no se ha hecho la reparación, no se han utilizado aún los medios auxiliares, pero habrá que preverlo, porque lo no se puede hacer es privar al hotel de un montacargas para las habitaciones, que, al final, es la fuente de ingresos. El Sr. Jesús Manuel se opuso, pues dijo que hay empresas pequeñas que tienen medios propios y los tienen amortizados, y, ante la incertidumbre de cuál es el caso de una empresa privada, los peritos utilizan porcentajes objetivos, que son los estipulados por la Administración (13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial). Y este Tribunal considera también aplicable dicho incremento, por considerar que las aclaraciones dadas por los peritos de la demandada se atienen a la lógica, y que no consta siquiera que los medios propios estén amortizados.

Se cuestiona, asimismo, el incremento del 30,52% por 'otros gastos necesarios', con base en que el Sr. Bruno, como técnico municipal, determinó que la aplicación de los porcentajes relativos a licencias y tasas (4%) y honorarios de los técnicos (9,60% de los honorarios de técnicos de obra y 2,88% de los honorarios de técnicos de dirección de obra) eran del todo innecesarios, dado que quedaban ya integrados en la primera licencia solicitada para la ejecución de las obras de reforma del Hotel Sofía, por lo que, en caso de aplicarlos, se estaría duplicando los mismos, causando de nuevo un grave perjuicio económico a actora y un enriquecimiento injusto a la demandada. Añade que la juez 'a quo' se dio por ilustrada de ello durante el juicio, y que lo mismo sucede con el IVA aplicado sobre dichos conceptos por el Sr. Jose Antonio, habida cuenta de que quedó más que acreditado -tanto por el Sr. Bruno, como por el Sr. Jose Pedro- que la aplicación de dicho impuesto en las licencias y tasas es del todo improcedente. El Sr. Jose Antonio dijo, en cambio, que una obra de reparación no está cubierta por la licencia, y que lo lógico es que cualquier tipo de obra tenga una licencia municipal. El Sr. Jose Pedro dijo que no, pero puntualizó que se puede meter en la misma licencia siempre y cuando estuviese en ejecución, que ya no es el caso, sino que ahora habría que pedir la licencia 'sí o sí'; si hay un incremento de obra, que es lo que hay, habrá que pagar las tasas del incremento, porque se paga un porcentaje sobre la ejecución, un incremento de tasas. Y lo que aclaró el Sr. Bruno fue que, si una obra no se da por concluida y hay reparaciones antes de acabar la obra, perfectamente se pueden incluir en la licencia, incluso los honorarios técnicos. Pero lo cierto es que la obra como tal se dio ya por acabada en su momento, y, por ende las reparaciones objeto del dictamen tendrán lugar después, de modo que este Tribunal considera también aplicable ese incremento.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Error en la valoración de la prueba respecto a la factura NUM000 de fecha 18 de mayo de 2017

En el sexto motivo de apelación, la apelante impugna que, en la sentencia recurrida, se considere que ella no ha practicado prueba suficiente respecto a la factura que se reclama nº NUM000, de fecha 18 de mayo de 2017, correspondiente a la certificación nº 5, por un importe total de 72.298,35 euros, por entender que no se han acreditado los trabajos que incluye, ni se reclamaron inicialmente, y porque tampoco se notificó ni comunicó dicha certificación a la demandada. Se incurre en error, porque no se tiene en cuenta la aportación documental llevada a efecto por la actora en fecha 13 de mayo de 2019, cumplimentando el requerimiento que le hizo la demandada de que aportara la certificación 5ª y toda la documentación relativa a la citada factura, ya que aportó como documento nº 1 un correo electrónico de 18 de mayo de 2017 enviado por la Sra. Florencia, a quien actuaba entonces como Director de la Obra, D. Jose Ignacio, adjuntando la certificación 5ª, y su factura correspondiente; como documento nº 2, se aportó un correo electrónico de 19 de mayo de 2017 enviado de nuevo por la Sra. Florencia al Sr. Jose Ignacio, adjuntando de nuevo la meritada certificación y resumen de la facturación a fecha 18 de mayo de 2017, y, como documento nº 3, aportó correo electrónico de fecha 25 de mayo de 2017, enviado por el Sr. Jose Ignacio a la Sra. Santiaga, interesando a la misma que revisara la certificación nº 5 remitida por la actora. Añade que, en la certificación 5ª, se recogen los trabajos realizados entre el 12 de febrero de 2017 al 3 de mayo 2017 como consecuencia de las variaciones dimensionales de la obra efectivamente ejecutada que difería con respecto a las dimensiones y cotas del proyecto, teniendo que efectuar la actora ajustes adicionales en todo el material de equipamiento de habitaciones fabricado con antelación, y que el descuido relativo a la inclusión de dicha factura en el requerimiento notarial no afecta a su posterior reclamación en la demanda, de modo que la reclamación de la actora debe quedar fijada en 600.01,08 euros.

Consideramos que no se ha incurrido en el error al que alude la apelante, porque: 1) a tenor del documento nº 34 de la contestación a la demanda, según carta del propio Sr. Benjamín a la demandada, el importe pendiente de pago a fecha 3 de mayo de 2017era de 527.702,73 euros (IVA incluido), y se indica a la demandada que ' Sirva el presente escrito como reclamación formal por el impago de las facturas emitidas hasta la fecha de 3 de mayo', que fue la fecha en que la actora terminó las reparaciones y dio por terminado su trabajo, según alega en la demanda, donde alega, asimismo, que la demandada le seguía adeudando en esa fecha 526.768,15 euros (hecho sexto), por lo que no se barajó que la demandada le adeudase 600.01,08 euros; 2) dicho documento fue remitido por la actora a la demandada mediante correo electrónico de4 de mayo de 2017(documento o bloque nº 72 de la demanda), al día siguiente de dar por acabado su trabajo, donde el Sr. Benigno (actora) se dirige, entre otros, a los Sres. Juan Antonio, Jose Pablo y Jose Ignacio (demandada), en relación la 'RECLAMACIÓN DE FACTURAS PENDIENTES', adjuntando facturas y certificaciones, pero no la factura NUM000 ni la certificación 5ª, y comunica: ' Adjuntamos nuevamente facturas pendientes, certificaciones de los trabajos realizados en su hotel así como escrito del Sr. Benjamín. Sirva este email como reclamación formal de todas las facturas pendientes para que se nos abone de manera inmediata (...)'; 3) según el documento nº 15 de la contestación a la demanda, en carta fechada ya el19 de mayo de 2017, el abogado de la actora reclamó, en cambio, a la demandada la suma de 600.01,08 euros, sin justificar el exceso respecto de la cantidad anteriormente reclamada; 4) según el documento nº 31 de la contestación a la demanda, por conducto notarial, la actora reclamó a la demandada en fecha 28 de febrero de 2018el importe de 600.01,08 euros, con remisión de las facturas, entre ellas, la factura NUM000, pero no aportó la certificación correspondiente (certificación 5ª); 5) la actora no aportó con su demanda la certificación 5ª, en contra de lo previsto en el art.265.1 LEC, y ni siquiera lo hizo al tiempo de la audiencia previa a la vista de la excepción de pluspetición formulada de contrario, si bien la demandada propuso como prueba el requerimiento a la actora para que aportase dicha certificación 5ª; 6) la actora presentó un escrito el 13 de mayo de 2019 para cumplimentar el requerimiento, y aportó un correo electrónico de 18 de mayo de 2017, enviado por la Sra. Florencia (actora) al Sr. Jose Ignacio (demandada) adjuntando la certificación 5ª y su factura correspondiente, así como un correo electrónico de 25 de mayo de 2017, enviado por el Sr. Jose Ignacio (demandada) a la Sra. Santiaga (demandada) para que ésta revisase la certificación 5ª, y 7) no consta acreditada por la actora la conformidad/aprobación de dicha certificación 5ª por la demandada; además, en el acto de juicio, ninguna pregunta fue formulada sobre la misma ni los conceptos que contiene a la citada Sra. Santiaga (demandada) ni al Sr. Jose Ignacio (demandada) ni a la Sra. Florencia (actora), cuando esta última dijo ser quien llevaba el control de las certificaciones.

Así las cosas, una vez aportada la certificación 5ª -a instancia de la demandada- , surge la duda acerca de la realidad de su contenido, porque es básico acreditar la ejecución del mismo. Y consideramos especialmente relevante el documento o bloque nº 72 de la demanda, en cuanto al correo electrónico de 4 de mayo de 2017, donde el Sr. Benigno (actora) se dirige, entre otros, a los Sres. Juan Antonio, Jose Pablo y Jose Ignacio (demandada), en relación la 'RECLAMACIÓN DE FACTURAS PENDIENTES', adjuntando facturas y certificaciones, pero no la factura NUM000 ni la certificación 5ª, sin hacer siquiera mención a que quedase pendiente de emitir alguna factura y su certificación por trabajos realizados del 12 de febrero de 2017 al 3 de mayo 2017. Por tanto, se comparte el criterio de la 'juez a quo' de excluir esa factura de la reclamación de la actora.

El motivo se desestima.

Procede, en suma, la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.- Impugnación de la sentencia por SOFIA GESTIÓ HOTELERA, S.L.

En el primer motivo de impugnación, se opone la impugnante a la desestimación de la pretensión de condena a la demandada reconvenida al pago de la diferencia entre la suma retenida por la actora reconvencional y el coste de reparación de los defectos fijados en la suma de 1.029.933,85 euros, es decir, a la no aceptación de la valoración de los daños del dictamen pericial de ABACO. En el segundo motivo de impugnación, la impugnante aduce que, en el negado caso de que se considerase que el contrato no conllevaba la obligación de realizar el amueblamiento con el nivel de acabados y de calidad estética que se exige por el Hotel, igualmente debería efectuarse la reparación contemplada por el informe pericial de ABACO.

Ambos motivos serán tratados conjuntamente, dada su interrelación.

La impugnante sostiene que la sentencia recurrida infringe los artículos 1254, 1255, 1256 y 1258 del Código Civil, pues la principal diferencia entre la valoración de las reparaciones en los dictámenes del Sr. Jose Antonio y del Sr. Jose Pedro (ABACO) es que aquél incluye una opción de reparaciones mínimas, meramente funcional, sin contemplar la obligación de la actora de cumplir con las obligaciones contractuales que asumió frente a ella; el Sr. Jose Pedro contempla la reparación necesaria para que las habitaciones queden en las condiciones que corresponden al amueblamiento encargado, y así lo admitió el Sr. Jose Antonio, al ser preguntado sobre si en su dictamen consideró lo que se había acordado, lo que se había pedido, y respondió que no, puesto que no estaba presente en la contratación ni disponía del contrato. Aduce que la prueba practicada ha acreditado que la obligación de la demandada reconvenida era realizar el amueblamiento del hotel en la forma y con las calidades pactadas para un Hotel de 5 estrellas Gran Lujo, lo que incluye también la calidad estética acordada, de la que la sentencia prescinde, acogiéndose al criterio del Sr. Jose Antonio, es decir considerando únicamente las reparaciones estrictamente funcionales, por lo que, siendo obligación de la demandada reconvenida suministrar un amueblamiento con calidades de lujo, debía ofrecer la calidad estética acordada. Discrepa de la apreciación de la sentencia recurrida de que no haya prueba suficiente de la necesidad de reconstruir la totalidad de las habitaciones para el funcionamiento del hotel, y, aun en el negado caso de que se aceptase dicha premisa, ello no eximiría a la demandada reconvenida de su obligación de cumplir con la ejecución de la obra con las calidades pactadas en el contrato, sin que el hecho de que las reparaciones de 'maquillaje' ya efectuadas y el continuo mantenimiento y arreglos que se llevan a cabo tanto por el personal del hotel como por terceros contratados a tal efecto excusen de su compromiso. Aduce que, en los 'renders' enviados, se podía ver el aspecto que debían presentar las habitaciones contratadas, y que se realizó una habitación piloto 'para verificar la calidad y detalles de los muebles', según la propia demanda, con base en los 'renders', no siendo creíble que no se pactaran las calidades del amueblamiento. Así lo corroboró el testigo Sr. Santos (TREVIRKE), quien manifestó que 'cuando me piden que valore lo que está mal y lo que está bien sigo el criterio de lo que me han exigido a mí en la planta 10, en la planta 14, en la 15 y en la 16'. En definitiva, aduce que el hotel no tiene por qué aceptar un mal acabado, pues se trata de un hotel de 5 estrellas Gran Lujo, y hace referencia, específicamente, a dos defectos estéticos que requieren necesariamente de la sustitución de lo mal hecho, sin que quepa obviarlos por motivos de funcionalidad: a) los panelados de las habitaciones, que, a tenor de los documentos nº 11 y 13 de la demanda, deben ejecutarse con la calidad y el material acordados, y que presentan una anárquica colocación, tanto en el sentido de poner juntas maderas de distintas tonalidades como en el de una penosa ejecución y entrega, tal y como corroboraron los testigos Sr. Sergio y Sr. Santos (TREVIRKE), y aclaró el perito Sr. Jose Pedro, y b) el módulo de servicio, cuyo zócalo inferior no está ajustado, y cuyas estanterías fueron ejecutadas con grosores de 16 y de 19 mm, indistintamente, tal y como corroboró el testigo Sr. Santos (TREVIRKE), y consta en el dictamen del Sr. Jose Pedro. Aduce la impugnante que dicho dictamen es el más extenso, con diferencia, de los aportados a los autos, que documenta los defectos existentes con más de 5.200 fotografías, y que el Sr. Jose Pedro aclaró que no era viable una reparación puntual, aparte de que habría que trabajar muy lento, por estar el Hotel en funcionamiento. Aduce que la solución correcta para la reparación de los desperfectos causados por la ejecución de la obra es la sustitución propuesta en el dictamen de ABACO y en el presupuesto de TREVIRKE, y no la reparación funcional, y llama la atención del enriquecimiento injusto que se produce al aceptar la valoración del dictamen del Sr. Jose Antonio sin considerar que, cuando visitó las habitaciones ya se habían efectuado múltiples reparaciones tanto por los servicios de mantenimiento del Hotel como por terceros, por lo que dichos arreglos, redundarían en beneficio de la demandada reconvenida.

Lo cierto es que, aunque el Sr. Jose Antonio dictamina el estado de las habitaciones al tiempo de su examen, en julio de 2018, no están debidamente documentadas las concretas reparaciones efectuadas tras la marcha de la obra de la demandada reconvenida el 3 de mayo de 2017, ni su coste para la demandada, siendo que el propio testigo Sr. Santos (TREVIRKE) manifestó que le mandaron hacer un presupuesto para arreglar de las habitaciones de las plantas 2 y 6, los desperfectos que había, y que había cosas que -según su criterio- no se podían arreglar, sino que se tenían cambiar, pero que luego le dijeron que no lo iban a cambiar, y que si podía 'maquillar' un poco las habitaciones de las plantas 2 y 6, porque las iban a alquilar; añadió que él se negó a reparar, y que durante seis o siete días estuvo gente suya haciendo unos repasos para ver si las podían alquilar para el 'Mobile', que no eran todas las habitaciones. El Sr. Jose Pedro dictamina sobre una serie de defectos y cuantifica, pero también lo hicieron los peritos de la demandada reconvenida, el Sr. Bruno y el Sr. Jesús Manuel, en sentido diferente. Por lo demás, no hay, propiamente, un contrato de arrendamiento de obra por escrito, donde consten todas las especificaciones, ni se pide su cumplimiento, sino que se formula la 'exceptio non rite adimpleti contractus', con vistas a la reducción del precio. Y se reitera lo señalado en la sentencia recurrida acerca de que no hay prueba suficiente de la necesidad de reconstruir la totalidad de las habitaciones, máxime cuando las habitaciones se han estado utilizando con cierta normalidad -salvo determinados incidentes- y que el hotel alcanzó la categoría de 5 estrellas Gran Lujo tras la reforma.

En cualquier caso, este Tribunal considera que lo verdaderamente relevante es que, por más que la impugnante pretenda ahora atribuir al dictamen del Sr. Jose Antonio una especie de función accesoria, la realidad es que, ya desde que contestó a la demanda en fecha 4 de mayo de 2018, anunció que presentaría el dictamen que dicho arquitecto superior iba a elaborar, y lo situó en paridad con el ya aportado, elaborado por el Sr. Jose Pedro, sin hacer alusión alguna a que presentaría un nuevo dictamen, en el que se considerarían, únicamente, las reparaciones estrictamente funcionales, como tampoco consta así en el dictamen del Sr. Jose Antonio, al detallar su objeto. Es más, en el Suplico de la demanda reconvencional, se abre la posibilidad de que el juez 'a quo' elija entre los diversos dictámenes, pues, en el punto 2), se pide que 'Se condene a Benjamín Chirivella, S.L. a pagar a mi principal, la suma de 502.231,12€, diferencia entre el coste de reparación de los defectos y/o patologías (1.029.933,85€), y la suma retenida por mi principal (527.702,73€), y/o la suma que el Juzgador estimase en función de la valoración de los informes periciales'. Por tanto, aunque el importe en que el Sr. Jose Antonio presupuesta la solución de los defectos apreciados sea inferior al que aparece en el informe del Sr. Jose Pedro, ello no es obstáculo para poder decantarse por el mismo.

Ambos motivos son desestimados.

NOVENO.- Desestimación de la indemnización por los daños derivados del coste de paralización del hotel durante la ejecución de las obras

Aduce la impugnante que, si se estima que la forma de realizar la reparación de los defectos es la indicada en el dictamen de ABACO (Sr. Jose Pedro), sí queda plenamente justificado que no pueden ir realizándose reparaciones de forma puntual y escalonada, sin paralizar toda una planta del hotel. Aun en el supuesto de que se optase por la propuesta del Sr. Jose Antonio, tampoco podrían acometerse las reparaciones de esa forma, porque los clientes no vienen obligados a soportar su realización, y más en un Hotel de 5 estrellas Gran Lujo, y porque también se verían afectados los servicios del hotel (por ejemplo, los ascensores, para el transporte de materiales y operarios).

Se comparte lo dictaminado por el perito Sr. Jose Antonio en cuanto a las reparaciones. Pero consideramos que la verdadera razón de que no se dé lugar tampoco en esta segunda instancia a la reclamación por lucro cesante deriva de lo ya expuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, donde se motiva que la reclamación del lucro cesante -posible, en su caso, en un pleito posterior, en virtud de la reserva de acciones efectuada en su momento-, resulta ser del todo extemporánea en este procedimiento, pues una cosa es la aportación de un dictamen pericial sobre los defectos de fabricación, suministro e instalación de la obra -informe que ya había sido anunciado por la demandada/actora reconvencional- y otra muy distinta que se añada una petición después de la presentación de los escritos rectores, una reclamación que, por lo demás, lo es de la nada despreciable suma de 888.417 euros.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- Intereses de demora desde la presentación de la demanda

Aduce la impugnante que, en el caso de que no se diese lugar a los demás motivos de impugnación, la sentencia recurrida se aparta del criterio jurisprudencial pacífico que se acoge desde el Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2005, según el cual, para determinar el devengo de los intereses, hay que contemplar la razonabilidad de la discusión del deudor, y, si ésta no es razonable, ello implicará la imposición de intereses moratorios, estándose al canon de razonabilidad. La parte contraria pretendía en la demanda una sentencia condenatoria al pago de 600.001,08 euros y le han sido concedidos 115.733,86 euros, lo que representa una estimación en menos de un veinte por ciento de lo solicitado, y casi 500.000 euros de diferencia, de lo cual afirma se deduce que su oposición al pago era razonable, por lo que no pueden imponérsele los intereses sino desde la fecha de la sentencia.

Cita el ATS, Sala 1ª, de 26 de septiembre de 2018, y las SSTS, Sala 1ª de 30 de enero de 2015 y de 3 de junio de 2016, cuyo criterio considera aplicable.

Traemos a colación lo que señala la STS, Sala 1ª, de 25 de febrero de 2021:

'2.- El carácter líquido de los intereses de demora. Doctrina jurisprudencial aplicable.

En relación con la interpretación de los arts. 1100 , 1101 y 1108 CC , en cuya infracción se basa el primero de los motivos del recurso, hay que comenzar señalando que la doctrina que aplica la sentencia impugnada sobre el tradicional principio de in illiquidis non fit mora ha sido superada por la jurisprudencia más moderna.

En efecto, la jurisprudencia más reciente de esta Sala, contenida, entre otras en la sentencia de 5 de mayo de 2010 , declara:

'La STS de 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000 , declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora] (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (...), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la 'sustancial', con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses'.

La orientación doctrinal reflejada en estas sentencias se consolida a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, y se plasma, entre otras, en las sentencias de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , 12 de mayo 2015 , y más recientemente en la sentencia 61/2018, de 5 de febrero . En ellas se explica que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, se atiende al canon de la razonabilidad en la oposición y a la concreción del dies a quo del devengo para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses.

3.- Este moderno criterio responde a la idea de que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, y toma como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado.

La sentencia 228/2011, de 7 de abril , al explicar el fundamento de este criterio jurisprudencial, añadió que, para determinar el pago de los intereses moratorios y apreciar su carácter líquido, se debe atender, fundamentalmente, a la certeza de la obligación aunque se desconociera su cuantía, o pese a que la declaración de condena no coincida exactamente con la cantidad exigida inicialmente. Sostener un criterio diferente supondría que el deudor se vería favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.

Por su parte, la Sentencia 29/2012, de 31 de enero , señaló, además, el criterio del carácter no desproporcionado entre los solicitado y lo obtenido:

'la jurisprudencia más reciente de esta Sala [...] ha atenuado el criterio riguroso de la interpretación del principio in illiquidis mora non fit, que ha sustituido por otra pauta, donde, para condenar o no a la imposición de intereses, no se atiende a la coincidencia matemática entre lo pedido y lo concedido, sino a otra sustancial, de manera que, una diferencia no desproporcionada entre lo que se solicita y obtiene, no impide la condena al pago de intereses'.

4.- La aplicación de esta jurisprudencia al presente caso conduce a la estimación del motivo en la medida en que la sentencia de la Audiencia no se ha adecuado a los cánones que sobre la materia ha fijado la jurisprudencia reseñada, según resulta de lo siguiente:

1.º) No hay duda de la certeza de la deuda ni por el principal reclamado, una vez que la actora ajustó la factura emitida a los criterios que le trasladó la Administración deudora, con exclusión de las partidas del IVA y del beneficio industrial, ni por los intereses de demora, a cuyo pago fue condenada la demandada en la primera instancia, condena confirmada por la Audiencia. Esta doble y sustancial estimación, pone de manifiesto la razonabilidad de la acción.

2.º) Por el contrario, este canon de razonabilidad no puede apreciarse en la conducta procesal de la demandada, quien inicialmente se opuso a la reclamación alegando que no era responsable de la deuda por no haber sido encargados los servicios por persona que ostentase su representación legal. Esta oposición de la demandada, como señaló el juzgado de primera instancia, resultaba contraria a sus propios actos y a las exigencias de la buena fe: los trabajos fueron ordenados y contratados por la persona que en apariencia tenía la efectiva potestad para ello (el director del contrato designado por Giasa), quien actuaba desempeñando las funciones que se le encomendaban en el pliego de prescripciones técnicas y particulares del contrato; Giasa nunca se opuso formalmente a la realización de dichas obras cuando le fueron comunicadas en diversos informes, consintiendo siempre que las mismas fueran ejecutadas.'

La STS, Sala 1ª, de 3 de junio de 2016, citada por la impugnante, señala, respecto del caso concreto resuelto, que ' En el caso, la cuantía de la indemnización a cuyo pago se condena al demandado es muy inferior a la pretendida por la parte actora y ha sido liquidada en la sentencia de instancia que contiene el correspondiente pronunciamiento. No hay, por lo tanto, razón para que el demandado deba hacer frente al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, cuando no era líquida la indemnización que lo ha sido desde la fecha en que en la instancia recayó el pronunciamiento judicial que la cuantifica, y es además absolutamente desproporcionada.'

Lo expuesto resulta aplicable en este supuesto, donde, en contra de lo que aduce la impugnada en su escrito de oposición a la impugnación, en la sentencia recurrida, no es estimada su pretensión en un 87,95%, y no es aplicable la compensación, al menos en el sentido jurídico del art.1195 CC, que dispone que 'Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra', y cuyos requisitos prevé el art.1196 CC, que dispone que 'Para que proceda la compensación, es preciso: 1.º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. 2.º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. 3.º Que las dos deudas estén vencidas. 4.º Que sean líquidas y exigibles.5.º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.'

En este supuesto, la reducción de la suma reclamada en la demanda deriva, únicamente, de la apreciación de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', en cuya virtud ha tenido lugar una reducción del precio reclamado por la actora en contraprestación a los trabajos de amueblamiento realizados, la suma a cuyo pago pago es condenada la demandada no se corresponde directamente con una factura concreta, y es muy elevada la diferencia entre la suma reclamada (600.001,08 euros) y el importe de la condena (115.733,86 euros). Por tanto, este Tribunal considera que procede estimar este motivo de impugnación.

La impugnación es estimada en parte, de modo que los intereses a imponer a la demandada sobre la suma de 115.733,86 euros serán los procesales ex art.576.1 LEC desde la fecha de la sentencia.

UNDÉCIMO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia derivadas del recurso de apelación son impuestas a la parte apelante, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones. Y dada la estimación en parte de la impugnación, no se hace expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales de segunda instancia derivadas de la impugnación, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Benjamín CHIRIVELLA, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2020 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, y estimando en parte la impugnación formulada por SOFIA GESTIÓ HOTELERA, S.L. contra la referida resolución, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el único sentido de acordar solamente el devengo de intereses legales procesales ex art.576.1 LEC, desde la fecha de la sentencia.

Son impuestas a la apelante las costas de segunda instancia derivadas del recurso de apelación.

No se hace expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales de segunda instancia derivadas de la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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