Sentencia Civil Nº 130/2002, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 47/2002 de 12 de Septiembre de 2002

Encabezamiento

SENTENCIA N° 130

SECCIÓN 6ª DE LA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE

CÁDIZ CON SEDE EN CEUTA.

PRESIDENTE: Iltmo. Sr. D. José María Pacheco Aguilera

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres. D. Antonio Navas Hidalgo y Dª Silvia Baz Vázquez

Apelación Civil: Rollo 47/02.

Juzgado de Primera Instancia numero Tres

Separación Incidental: 198/00.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a 12 de Septiembre de 2.002.

. Vistos por la Sección 6ª de esta Audiencia los presentes autos de recurso de apelación, promovidos por D. Everardo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Teruel López y defendido por el Letrado Sr. Navarro Moreno, contra la sentencia dictada en los autos y por el Juzgado de Primera Instancia al margen referenciados, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Dª. Ana María , representada a su vez por el Procurador Sr. Ruiz Reina, y Magistrado Ponente elIltmo. Sr. D. Antonio Navas Hidalgo, que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia numero Dos de esta Ciudad se dictó sentencia con fecha 22 de Noviembre del 2.001, con un Fallo del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de separación deducida por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Ruiz Reina, actuando en nombre y representación de Dª. Ana María , contra D. Everardo , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en representación de los intereses de los hijos menores, debo decretar y decreto la separación legal del matrimonio contraído por los litigantes el día 29 de Agosto de 1.987, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- Sin perjuicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores, se atribuye la guarda y custodia de los menores Sonia y Daniela a su madre Dñ. Ana María , fijando como régimen de visitas para el padre los fines de semana alternos desde las 12.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo y todos los miércoles desde las 18.00 horas hasta las 20.00 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y a la madre en los años impares. Para hacer efectivo este régimen el padre recogerá y reintegrará a las menores del domicilio conyugal. 2.- Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar, sito en la CALLE000 de esta ciudad, a la esposa y a sus hijas menores, pudiendo retirar el esposo sus enseres de uso personal. 3.- Don Everardo contribuirá al sostenimiento de las citadas menores con la cantidad de 55.000 pesetas mensuales (27.500 pesetas para cada una de las hijas), las cuales deberá satisfacer a la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes ingresándolas en la cuenta que aquélla indique, y que variará conforme a las oscilaciones del IPC. En los meses de junio y diciembre, meses en los que se cobra la paga extraordinaria, el demandado satisfará en la forma indicada a cada una de las hijas, además de la cantidad apuntada, otras 27.500 pesetas para cada una de ellas. Asimismo, el Sr. Everardo deberá contribuir con la mitad de los gastos extraordinarios de las hijas menores y con la mitad de los préstamos hipotecarios que pesan sobre las dos viviendas. 4.- Se atribuye por partes iguales el uso y disfrute anual de la vivienda que ambos esposos poseen en la URBANIZACIÓN000 , en Estepona (Málaga) debiendo escoger el demandado sus seis meses en los años pares y la actora en los años impares. A estos efectos debe entenderse que el periodo de disfrute de la referida vivienda lo es por semestres y de forma continua, esto es, dos periodos: el primero del 1 de enero al 30 de junio y el segundo del 1 de julio al 31 de diciembre. 5.- Se atribuye a la actora el uso del vehículo Toyota matrícula XO-....-U y al demandado el uso del vehículo Mercedes matrícula TI-....-IF . No ha lugar a condenar en costas a ninguno de los dos cónyuges. Una vez firme la presente resolución, deduzcase testimonio de la misma y remitase al Registro Civil donde se halle inscrito el matrimonio para la practica de la correspondiente inscripción marginal a la que se refiere el art. 76 LRC".

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el indicado demandado, al cual se le dio la oportuna tramitación, elevándose seguidamente los autos a este Tribunal, y cumplidos todos los trámites, quedaron las actuaciones para resolver.

TERCERO: Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de la del termino para dictar sentencia al haber tenido que compatibilizar el Ponente su actual cargo con el de Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero Cuatro de Marbella, sin relevación de funciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el objeto del presente recurso trae causa de la acción personal de separación de matrimonio y solicitud de adopción de una serie de medidas en relación con la guardia y custodia de los hijos menores de edad, pensión de alimentos y régimen de visitas.

La sentencia de instancia decreta la separación del matrimonio, y entre las distintas medidas de carácter personal y patrimonial, establece que el marido deberá, por un lado, abonar mensualmente 27.500 pesetas, en concepto de pensión de alimentos para cada una de sus dos hijas menores de edad, salvo en los meses de Junio y Diciembre, en los que por razón de las correspondientes pagas extraordinarias, habrá de pagar 55.000 pesetas, y por otro, hacerse cargo de la mitad de los prestamos hipotecarios que gravan las dos viviendas gananciales.

Contra la referida resolución se alza el indicado demandado, ahora apelante, solicitando que la cuantía de la significada pensión de alimentos por pagas extraordinarias, sea proporcional a la fijada para las pagas ordinarias, y que se modifique el fallo de la misma en el sentido de que se declare expresamente que cada cónyuge deberá sufragar la mitad del préstamo hipotecario que grava la única vivienda común, al haber vendido ya de mutuo acuerdo la otra, cancelando su correspondiente préstamo.

SEGUNDO.- Así las cosas y una vez delimitado el objeto devolutivo, cabria significarse que en principio, si la pensión alimenticia de 27.500 pesetas mensuales para cada una de las hijas menores de edad, se fijo teniendo en cuenta que los ingresos del demandado ascienden a 280.000 pesetas mensuales liquidas (folio 58), en buena lógica la participación en las pagas extraordinarias, deberá establecerse con arreglo a la misma proporción.

Decimos en principio, puesto que al no constar en autos el importe concreto de tales pagas extraordinarias, resulta acertada la interpretación realizada por el Juez "a quo" equiparando dicho importe al correspondiente a las retribuciones mensuales, viniendo justificada su intervención y su autonomía para solucionar tal problema procesal y familiar, al ser la solución más idónea para las menores o la menos perjudicial para las mismas, por ser el interés supremo que se debe proteger. Lo contrario supondría una vulneración de la cláusula general encaminada a proteger los intereses de los miembros del grupo familiar mas desprotegidos y débiles como son los menores.

TERCERO: Por lo que se refiere al segundo de los indicados motivos de impugnación, conviene precisar que la naturaleza y finalidad del recurso de apelación no permite la alteración de los términos en que la litis quedo planteada, ya que no supone un nuevo proceso, sino un nuevo juicio sobre los mismos derechos y pretensiones deducidas oportunamente por los contendientes, por lo que cuando con posterioridad a la sentencia de instancia, sucedan hechos o concurran circunstancias que modifiquen sustancialmente el estado de cosas que se tuvo en cuenta en su día para dictar dicha resolución, las partes habrán de solicitar ante el Juzgado una modificación de medidas si fuese conveniente, alegando entonces lo que a su derecho pudiera convenir, a la vista de las circunstancias sobrevenidas.

Aplicando tal criterio al presente caso, resulta evidente que deberá rechazarse la pretensión del recurrente de que en esta alzada se declare expresamente que ya no tiene la obligación de hacer frente al pago de la mitad del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda ganancial sita en la URBANIZACIÓN000 , de la localidad de Estepona, al haberse vendido dicho inmueble y cancelado el citado préstamo, con posterioridad al dictado de la sentencia apelada, pues discutir acerca de esta situación nueva acontecida en el curso del devenir familiar en el tramite de apelación, supone desnaturalizar la propia esencia de este, y privar a los contendientes de un pronunciamiento judicial previo sobre los extremos ahora debatidos.

CUARTO: Que en cuanto a las costas de esta alzada a tenor de lo prevenido en los arts. 394, 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse desestimado el recurso de apelación, deberán serles impuestas expresamente las mismas a la parte apelante.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Teruel López, en nombre y representación de D. Everardo , contra la sentencia de fecha 22 de Noviembre del 2.001 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de esta Ciudad en los autos de separación incidental 198/00, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, y todo ello con expresa condena de las costas de esta alzada a la referida parte apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma legalmente establecida y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.