Sentencia Civil Nº 130/2004, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3100/2004 de 08 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20007

Tfno.: 943-000713

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-04/003839

A.p.ordinario L2 3100/04

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Irun)

Autos de Pro.ordinario L2 17/03

Recurrente: ZURIARRAIN PROZURI S.L.

Procurador/a: MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN

Abogado/a: ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ

Recurrido: INSTALACIONES AZTIRIA S.L.

Procurador/a: JOSE EUGENIO AREITIO ZATARAIN

Abogado/a: ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO

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SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

Dña. BEGOÑA ARGAL LARA

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MONICA SANCHEZ SANCHEZ

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a ocho de junio de dos mil cuatro.

La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Pro.ordinario L2 17/03, seguidos en el 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Irun) a instancia de ZURIARRAIN PROZURI S.L. (apelante - demandado), representado por la Procuradora MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido por el Letrado ARTURO REBOLLEDA VAZQUEZ contra INSTALACIONES AZTIRIA S.L. (apelado - demandante) , representado por el Procurador JOSE EUGENIO AREITIO ZATARAIN y defendido por la Letrada ANA ISABEL AZTIRIA ARRONDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha veintiuno de enero de 2004.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Irun, se dictó sentencia con fecha 21-I-2004 , que contiene el siguiente FALLO: "Estimo íntegramente la demanda interpuesta por INSTALACIONES AZTIRIA S.L. contra PROMOCIONES ZURIARRAIN PROZURI, S.L., condenando a esta última al pago de 44.616,24 euros e intereses legales.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por PROMODIONES ZURIARRAIN PROZURI, S.L. contra INSTALACIONES AZTIRIA, S.L. absolviendo a ésta última de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda reconvencional.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada y reconviniente"

Asimismo, en fecha 26-I-2004 por dicho Juzgado se dictó Auto con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: SE SUBSANA el defecto advertido en la sentencia de fecha 21 de enero de 2004, en los siguientes términos: en el antecedente de hecho quinto debe decirse que "el día 7 de enero de 2003 tiene lugar la celebración del Juicio Oral".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictandose resolución señalando dia para la deliberación , votacion y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª BEGOÑA ARGAL LARA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a la presente resolución, y

PRIMERO.- Por la representación de Zuriarrain Prozuri S.L., se formuló recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, alegando:

- Falta de motivación de la sentencia que produce indefensión.

- Infracción del ar.t 1589 del Código Civil.

- Infracción de la Jurisprudencia existente sobre la exceptio non rite adimpleti contratus. No precisa de reconvención.

- Error en la apreciación de las pruebas.

- Error en la apreciación de la pruebas en cuanto a los hechos de la demanda reconvencional.

- Suplica: estimación del recurso, anulación de la sentencia por falta de motivación y subsidiariamente se desestime la demanda.

SEGUNDO.- Por la representación de instalaciones Aztiria S.L. se formuló oposición al recurso de apelación, suplicando: desestimación del recurso, confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Sentados los términos de la controversia planteada en la alzada en la forma expuesta, es preciso con carácter previo ,hacer una exposición de las pretensiones deducidas por las partes en sus escritos respectivos.

- Así, la demandante Instalaciones Aztiria S.L. promovió la demanda en reclamación de tres facturas por importe de 44.616,24 euros, que la demandada le adeuda como consecuencia de los trabajos cuya ejecución ésta contrató , consistentes en el suministro, ejecución y colocación de los solados de madera y lijado y barnizado, en las viviendas de la calle Aduana 25 de Irun.

- La demandada, Prozuri S.L. contestó a la demanda, alegando que la obra no está acabada, que durante su ejecución se produjo una fuga de agua antes de que entregase la obra, cierto que no ha pagado a la actora porque no ha cumplido lo contratado, ya que no ha entregado la obra acabada correctamente, como se constata del acta notarial, y además con las máquinas han causado daños al lijar, acuchillar y barnizar que han tenido que ser subsanados por otros gremios y ascienden a 29.862,22 euros. La actora debe asumir su factura de 9.468,02 euros por los trabajos ejecutados por ella tras la inundación, pues el riesgo de deterioro de la obra le corresponde. Demanda reconvencional: se condene a la actora al abono de 22.128 euros, intereses legales y costas, como consecuencia de los daños ocasionados a las obras realizadas por otros gremios: carpintería, por los golpes que recibieron varios elementos al ejecutarse la obra por la adversa.

CUARTO.- Primer motivo del recuso: infracción del art. 459 de la LEC en relación con el art. 218,2 por falta de la debida motivación, pues la sentencia no razona porque incluye la partida de 10.397,24 euros, por la perdida parcial de la obra con motivo de la inundación y no la descuenta, extremo alegado en la contestación a la demanda como causa de oposición.

La sentencia recurrida estima íntegramente la demanda origen de estos autos, y en concreto no resuelve sobre la procedencia, o no del descuento o deducción de la factura doc. nº 7 de la demanda por suministro y recolocación de los suelos de madera en las plantas primera y segunda por inundación, extremo alegado en el hecho segundo y tercero de la contestación a la demanda en los que expone que a finales de mayo y principios de abril de 2002, "alguien" cuyos datos se desconocen, se dejó la llave abierta del agua

La motivación es una garantía para el justiciable, elevada a rango de derecho constitucional en el art. 120.3 de la Constitución, y acorde con los arts. 369 y 372.3 de la LECiv y 248.3 y siguientes de la LOPJ, siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero sí a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE, bastando con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos, en el precedente sentido STS de 13-4-1996 (RJ 1996, 3084); recogiendo la de 22-5-1997 (RJ 1997, 4230) del mismo Tribunal con cita de la de 7 de julio de 1995 (RJ 1995, 5566), que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 [RTC 1990, 74] y 14 de enero de 1991 [RTC 1991, 1]), habiendo sido matizado este derecho a la motivación por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 28 de enero de 1991 [RTC 1991, 14]), afirmando la S. de 5 de abril de 1990 (RTC 1990, 70) de ese Tribunal que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional, concretando la STC de 24-2-1998 (RTC 1998, 44) que la incongruencia omisiva, como es sabido, únicamente tiene lugar cuando en la decisión cuestionada se haya omitido todo pronunciamiento sobre los términos esenciales en que aparezca planteado el debate procesal ( SSTC 77/1986 [RTC 1986, 77], 142/1987 [RTC 1987, 142] o 39/1991 [RTC 1991, 39], entre otras).

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente, interpretarse como desestimación tácita.

Aplicando a la citada doctrina al caso de autos y examinado el suplico de la contestación a la demanda efectuado por la recurrente, en el que se solicita se le absuelva de los pedimentos de adverso y se condene a la reconvenida a pagar 22.128 euros es claro que no nos encontramos ante un supuesto de incongruencia, sino ante un caso de desestimación tácita de la pretensión concreta, habida cuenta que lo pretendido por la demandada era la estimación de una excepción de contrato no cumplido, que ha sido rechazada íntegramente y motivada por el juez a quo; por lo que el motivo no puede prosperar no habiéndose producido indefensión para la recurrente; y a mayor abundamiento procede señalar que en el supuesto de que se apreciara dicha incongruencia, la consecuencia no sería la pretendida por la recurrente (nulidad de la sentencia); sino la subsanación de la omisión por el órgano ad quem; y es que ni la propia apelante pude determinar quien fue el causante de la fuga de agua, al referirse en su escrito a "alguien" y ni siquiera la fecha en que se produjo dicha fuga (extremo no negado por la actora) pues en su escrito de contestación se refiere a finales de mayo, principios de abril de 2002, pro lo que tal inconcreccion carente de cualquier soporte probatorio, impide valorar si la obra ya había sido entregada o no, y si el actor ha incurrido en negligencia o dolo en su relación con la citada fuga, lo que implica que no puede imputársele las consecuencias económicas derivadas de la reparación de los desperfectos de los solados tras la inundación por razón de haber aportado materiales, ex art. 1590 del Código Civil.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso de apelación es el relativo a la infracción del art. 1589 del Código Civil, en relación con lo resuelto en el anterior razonamiento jurídico anterior, por estimar el apelante que la ruina se produjo antes de la entrega de la obra por la actora, por lo que debe soportar sus consecuencias. Obviamente dicho motivo no puede prosperar conforme a lo ya expuesto, y se concreta en que el demandado no ha acreditado el hecho constitutivo de la obligación del contratista de soportar la pérdida por destrucción de la obra, que no es otra que la necesidad de que ello se hubiera producido antes de la entrega de la obra, ya que la demandada ni siquiera consigue precisar ni cuando se produjo el siniestro, ni siquiera quien motivó la inundación, habiendo alegado la actora que ya había concluido la obra previamente a los daños por agua, lo que aparece avalado por la conducta del demandante que en ningún caso reclamó ni manifestó hasta este procedimiento, nada en relación con esta contingencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Infracción de la Jurisprudencia sobre que la exceptio non rite adimpleti contractus es suficiente que se esgrima como causa de oposición, sin necesidad de reconvención.

Es conocida la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991, carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157, 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia, de tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe ( art. 1124) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pues, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979, 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996, y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991, a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

En el presente caos, la demandada dueña de la obra aduce un cumplimiento parcial defectuoso en concreto que el parquet se ha levantado en distintos lugares, existe en toda la tarima, falta de uniformidad, abombamientos, agujeros y grietas y juntas muy anchas, cuantificando las facturas de reparación en 6.866,24 euros, no reclamadas en este procedimiento, el que solicita su absolución relativa al pago de las facturas de colocación reclamadas por la actora, por importe de 6.770,72 euros, lo que implica una compensación de facto, y que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS 8 junio de 1996 y 24 de abril de 1999, la oponibilidad de un crédito opuesto para compensar es mayor que el del demandante, sólo puede ser hecho valer vía reconvencional; y a mayor abundamiento, en el presente caso tampoco sería procedente la compensación, dado que para ello es preciso que las deudas sean líquidas, vencidas y exigibles conforme al art. 1196 del Código Civil, y en el presente caso, las cantidades concretadas por el demandado no reúnen dichas condiciones pues su liquidación y fijación precisa de resolución judicial.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Error en la apreciación de las pruebas en relación con la mala ejecución de las obras, concretamente del acta notarial. Efectivamente no se pone en duda la existencia del acta notarial (doc. 2 de la contestación a la demanda). No obstante, dicho motivo no puede ser acogido habida cuenta de lo expuesto en el anterior razonamiento jurídico, pues tales defectos debían haberse articulado vía reconvención, lo que no se ha hecho, y que la consecuencia de ello es la imposibilidad de entrar a conocer sobre le fondo de la exceptio non rite adimpleti contractus: A mayor abundamiento hay que señalar que para apreciar los defectos de ejecución imputados a la actora, hubiera sido necesaria la práctica de una prueba pericial específica en la que se determinase con precisión cuales eran los supuestos vicios, su origen, causa, lo cual no puede quedar sustituido por un reconocimiento notarial que da fe de lo que ve pero que carece de los necesarios conocimientos técnicos para su constatación.

El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Error en la apreciación de las pruebas en hechos objeto de la reconvención.

La demanda reconvencional se funda en la reclamación que el demandado realiza al contratista por razón de los supuestos daños que ocasionaron en las operaciones de lijado, acuchillado y barnizado del suelo, con los golpes que se dieron a diversos elementos de las viviendas, y que según el recurrente, su reparación ascendió a 22.128 euros.

Examinados los autos, se ha acreditado:

- Que el reconviniente, hasta la formulación de la reconvención, no ha efectuado reclamación a Prozuri S.L., por los supuestos daños alegados.

- Que los documentos 10 y 11 de la contestación a la demanda señalan que el primero de ellos no ha sido ratificado, y no señala donde se han hecho los trabajos, y el documento 11 , factura de carpintería Susperregui, no concreta el lugar en el que se han efectuado las sustituciones, por lo que debe concluirse que no ha acreditado los extremos necesarios para que prospere la acción ejercitada, máxime cuando de la pericial judicial se concluye que no es posible la causación de tales daños con las máquinas de lijar y barnizar que llevan unos protectores para evitar que los golpes causen daños en los elementos de los inmuebles.

A mayor abundamiento, señalar que en el contrato de obra, una parte se obliga a ejecutar por precio cierto (en el sentido de "certeza" en la concurrencia del precio, no "fijo"), es decir, el legislador no determina las contingencias ni las modalidades de pago; que puede estar predeterminado bajo presupuesto o dicha determinación puede hacerse después (por los interesados, por un tercero, o por el Juzgador, atendida tasación pericial u otros medios probatorios; ejecutada la obra, nace la obligación de pagar el precio, al hacerse la entrega ( artículo 1599 C.C.). Ahora bien, puede hablarse de diversos "momentos", conceptualmente distintos, para la liberación del ejecutor:

a) entrega; concluida la obra : el contratista debe, entregarla "al comitente", quien procederá a su verificación y, en su caso, a su aprobación.

b) Verificación; es el examen de la obra "entregada", para comprobar si fue ejecutada conforme a dos parámetros, cláusulas contractuales y lex arts, y poder, en su caso dar su conformidad. Lógicamente, en esta "fase" el director que hubiere intervenido debe asesorar al comitente (D. 23.12.1972), máxime cuando dicha verificación es presupuesto necesario para que el comitente pueda reclamar por causa de vicios manifiestos o por razón de cualquier causa de incumplimiento contractual o de la lex arts.

c) Aprobación: es el acto final de la verificación, declarándose la obra bien efectuada, y que es aceptada, por ajustarse a lo estipulado y las reglas del arte, y cuyo efecto es eximir de responsabilidad al contratista (y, en su caso, al arquitecto), salvo en cuanto a los defectos ocultos y a lo prevenido en el artículo 1591 C.C.

De lo que resulta que el dueño no puede negarse al pago dilatando la aprobación (quedaría a su exclusivo arbitrio: 1256 C.C.), cuando la obra le es ofrecida, debiendo aprobarla, expresa o tácitamente, o rechazarla por no ajustarse a lo convenido; por tanto, cabe la aprobación tácita, derivada de hechos o conductas que supongan inequívocamente la voluntad de aceptar (p. Ejemplo: la utilización de la obra, el transcurso del tiempo desde la entrega, sin reserva - STS 28.6.1958 - la aprobación y pago , de la mayor parte.

d) recepción: concluida y entregada la obra, el comitente debe verificarla y aceptarla o rechazarla expresa o tácitamente. Sólo la recepción definitiva libera al ejecutor y, como en el caso anterior(que en la mayoría de veces coinciden), la recepción tácita resulta de hechos que impliquen necesariamente al voluntad de aceptar, pudiéndose deducir de un comportamiento (acción u omisión) concluyente; así. No manifestar nada en contra, tomar posesión sin protesta ni reserva, utilizar las obras, haberlas presenciado, vigilado y comprobado, diariamente sin objeción ... Por supuesto, en cuanto a vicios o defectos apreciables a simple vista, pues no respecto a los ocultos, por desconocidos, respecto de los que no puede presumirse su aceptación (1592 y 1599, contrario sensu; STS 10.5.89)

Al caso de autos sería de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial que, en aplicación del principio contenido en el artículo 1.599 del Código Civil, concentra en el acto de la entrega las posibilidades de dejar constancia y reclamar por todos aquellos vicios o defectos que la obra presente y que en ese momento sean ya detectables ( Sentencias del Tribunal Supremo 21 de diciembre de 1.981 y 8 de abril de 1.983), de donde se infiere que el comitente o encargante de la obra que, pudiendo, por ser apreciables los defectos, rehusar la entrega, en cambio la acepta y utiliza la cosa, no puede luego resistirse al pago del precio en su totalidad. Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1.996 "la aceptación al recibir la obra, sin manifestación en tal momento de disconformidad", significa "que ha sido realizada a satisfacción, pues lo contrario supondría dejar indeterminado en el tiempo el normal efecto del contrato".Por lo tanto,la recepción definitiva de la obra por el apelante, sin reserva algunaimplica su aceptación ,por lo que no es admisible su negativa al pago so pretexto de vicios o defectos que no ha denunciado.

NOVENO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente ( art. 398 LECn).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ZURIARRAIN PROZURI S.L. frente a la sentencia de 21 de enero de 2004 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Irun, la confirmamos íntegramente con imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.