Sentencia Civil Nº 130/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 532/2005 de 12 de Abril de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 532/2005 .

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a doce de Abril de dos mil seis.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 130/2006

En el recurso de apelación interpuesto por le mercantil BENITUR S.A., representada en primera instancia por el Procurador Sr. Fernández de Bobadilla (habiéndose personado en segunda instancia la Procuradora Sra. Ortega Ruiz) y asistida por el letrado Sr. Domingo García, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Alicante, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Benidorm (Alicante), en los autos de juicio cambiario número 299/2004, se dictó, en fecha veinticinco de Abril de dos mil cinco, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que desestimando íntegramente la oposición formulada por la representación procesal de "BENITUR S.A.", frente a la demanda interpuesta por " PISCINAS IVOYCA S.L.", DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR A DESPACHAR EJECUCIÓN contra los bienes de esta última hasta cubrir la suma de 21.424,79 euros, importe del pagaré impagado , más 1,231 euros en concepto de gastos bancarios , más otros 6.300 euros que sin perjuicio de posterior liquidación se fijan por los conceptos de intereses y costas...".

La citada sentencia vino precedida por auto de fecha 18-4-2005 cuya parte dispositiva fue del tenor literal siguiente:

" Rectificar el auto de fecha 24 de septiembre de 2004 y Providencia de fecha 26 de enero de 2004 sustituyendo la mención de "PISCINAS IVOYCA S.A." por la de "PISCINAS IVOYCA S.L.", manteniéndose el resto en su integridad.

Desestimar las cuestiones relativas a la falta de representación procesal y a la habilitación letrada planteada por el procurador D. JUAN FERNÁNDEZ DE BOBADILLA en representación de la mercantil BENITUR S.A..

Que desestimando la declinatoria planteada por el Procurador D: JUAN FERNÁNDEZ DE BOBADILLA en representación de la mercantil "BENITUR S.A." debo declarar y declaro la competencia territorial de este juzgado, debiendo seguir los autos su curso....".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada cambiaria/demandante de oposición cambiaria configurada por la mercantil BENITUR S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 532/2005, señalándose para votación y fallo el pasado día once de Abril de dos mil seis..

Fundamentos

PRIMERO.- Remitiéndose la Sentencia de instancia apelada, en el fundamento jurídico primero , a la resolución por auto de las cuestiones procesales planteadas sobre falta de representación procesal, de acreditación de habilitación letrada, falta de legitimación activa e incompetencia jurisdiccional , por la parte apelante se formuló impugnación, por un lado, en relación a lo que constituyó el contenido del auto aludido sobre la base - sustancialmente- de la discusión de la adecuación de pronunciamiento sobre legitimación activa afecta a error en la mención en la demanda - arrastrada en parte de las resoluciones judiciales- de la identificación de la mercantil demandante (identificada inicialmente como sociedad anónima correspondiendo su carácter al de sociedad limitada), viabilidad de rectificación de dicho error y acerca de la declinatoria de jurisdicción; y, por otro, sobre la base de la reiteración de excepciones cambiarias asociadas a cuestiones de forma (en la identificación del tomador) y fondo (falta de provisión de fondos).

Por los citados motivos (y argumentos de dotación de contenido de los mismos) se interesó el otorgamiento de Sentencia estimatoria del recurso así como la imposición de costas a la parte contraria.

Por la parte apelada se verificó oposición al recurso deducido de contrario , interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición de costas a Benitur S.A..

SEGUNDO.- La indefensión con efectos constitucionales y, en consecuencia, la lesión de los Derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución se produce únicamente cuando el interesado , de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus Derechos o intereses legítimos (STC 70/1984 ) o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del Derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (S.S.T.C. 194/1987 , 155/1988, 43/1989, 123/1989, 145/1990, 196/1990 , 154/1991, 366/1993, 18/1995, 9/1997 y 59/1998, entre otras).

Partiendo de tales premisas, debemos afirmar que solamente tendrá relevancia, desde la perspectiva del art. 24 de la C.E. , aquella actuación judicial que efectivamente haya impedido a los demandantes de amparo la debida participación en el proceso y la defensa, dentro del mismo, de sus Derechos e intereses legítimos.

Puesto de manifiesto lo anterior, es cierto que, con ocasión de la tramitación de las actuaciones, se advera (bien condicionadas en algún caso por error material del demandante, bien asociadas a la actuación vinculada a la tramitación del proceso - en algún particular no denunciado en su momento por la parte apelante, como por ejemplo lo relativo a la tramitación de la declinatoria de jurisdicción-) la existencia de una serie de irregularidades no obstante las cuales no cabría , en la medida en que no se observa la existencia de indefensión, decretar nulidad de las actuaciones (sin perjuicio de la revisión y/o análisis de las cuestiones procesales y asociadas a estricta oposición cambiaria reproducidas por la parte apelante) por entender que no se ha materializado supuesto alguno de indefensión de la parte apelante (siempre considerando la indefensión en los términos expuestos en el párrafo anterior), y ello desde las posibilidades de inicial oposición en el marco del proceso cambiario (en la no generación de confusión real sobre la identidad de la demandante más allá de la errónea designación societaria, como lo evidencia el contenido de dicha oposición) , así como, en su caso, en el marco de la reiteración (en el contexto del recurso que nos ocupa,y a los fines de revisión de la/s Resolución/es impugnada/s - auto y sentencia - Resolución esta última que se remite parcialmente a la anterior-) de alguno de los argumentos procesales y estrictamente de oposición cambiaria deducidos en primera instancia.

TERCERO.- Por razones de índole lógico-sistemático procede analizar, en primer lugar, la cuestión vinculada a la afirmación de incompetencia jurisdiccional asociada a presunto pacto de las partes de sometimiento a arbitraje.

Pues bien , aún sobre la base de consideraciones no estrictamente coincidentes con las expuestas por el Juzgador a quo, aún cuando se obviara cualquier cuestión sobre la dinámica de formulación por la parte demandante de oposición cambiaria de dicha excepción, no cabría su estimación, y ello teniendo en cuenta las consideraciones que se harán a continuación.

La parte apelante sustenta su pretensión sobre la base de la cláusula vigésima del contrato que, desde su tesis, constituyó soporte causal del libramiento del pagaré base del proceso cambiario que nos ocupa. La citada cláusula determinaba que "... toda controversia o divergencia de carácter técnico que pudiera surgir entre Benitur y Piscinas Ivoica respecto de la interpretación del presente contrato o el cumplimiento de cualquier obligación aquí estipulada , será sometida con carácter previo a procedimiento de arbitraje de equidad...". Pues bien de la dicción literal de la citada cláusula no cabe sino deducir que lo estrictamente sometido a arbitraje era la interpretación o cumplimiento del contrato exclusivamente en su trascendencia a controversias o divergencias de carácter técnico, no adquiriendo dicha condición cuestiones afectas a instrumentalización de pagos vía efectos cambiarios que, en si mismos considerados y a efectos de su realización, no guardan ineluctablemente - siempre y en todo caso- relación con los límites del sometimiento al arbitraje convenido, siendo por tanto hábil el recurso a sistema judicial sumario especial de reclamación, lo que adquiere relevancia en la inadmisibilidad de la declinatoria de jurisdicción formulada.

Así, y aún sobre la base de argumentos no estrictamente coincidentes con los de la parte apelante , procede reiterar la desestimación de la cuestión de competencia planteada a los efectos de la nulidad de actuaciones preconizada por dicha parte.

CUARTO.- Es cierto que, formulada demanda cambiaria anunciando la acreditación de la representación procesal aludida en la misma - y ello vía designación apud acta ante el Juzgado de Instancia al que , en definitiva, fuere turnada la referida demanda-, por el Juzgador a quo, sin advertir dicha circunstancia, se dió trámite al proceso cambiario determinando denuncia por la parte ahora apelante acerca del defecto procesal aludido.

Puesto de manifiesto el citado defecto, y a requerimiento del Juzgador a quo, se llevó a cabo la subsanación del mismo - más allá de errores materiales no estrictamente relevantes- en función de diligencia obrante en autos al folio 111.

Cuestionada por la parte apelante - implícitamente- la oportunidad y viabilidad de subsanación, en pretensión asociada de nulidad vinculada a la admisión a trámite de la demanda sobre presupuestos de acreditación de representación procesal inexactos o no concurrentes , no cabe sino reseñar lo siguiente:

Desde el punto de vista procesal hay que tener presente el significado de la exigencia de representación técnica. Este requisito procesal está dirigido a asegurar la corrección técnica de los actos procesales a través de su realización por profesionales que garanticen el buen fin del proceso y, con ello, el acceso a una tutela judicial a la que los particulares, por si mismos, podrían no llegar dada la notable dificultad técnica del proceso.

Pues bien, debe decirse que la ausencia de poder como defecto procesal subsanable ha venido siendo reconocido doctrinal y jurisprudencialmente.

Así , como pone de manifiesto auto de la audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14-5-2004 , " ... el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de interpretar las causas de inadmisión previstas por las leyes procesales de forma restrictiva, favoreciendo el ejercicio del Derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, cuyo contenido es obtener una Resolución sobre el fondo (ST.S. 60/1985, 162/1986 y 57/1988 ).

Igualmente, ha dicho que la facultad de control atribuida a los órganos judiciales no ampara ni justifica interpretaciones formalistas o basadas en un rigorismo desproporcionado (STC 190/1990 y 32/1991 ); ha declarado , asimismo (STC 213/90 ), que el presupuesto procesal de la representación procesal se cumple mediante la incorporación (y presentación ante el órgano judicial) de la escritura de poder al inicio del proceso o al de cada una de sus instancias y que la inobservancia de dicho requisito no puede llevar a la automática inadmisión , sino que genera un vicio procesal subsanable respecto del cual se ha de conceder a la parte afectada la posibilidad de subsanación; obligación de subsanación sustentada en los arts. 240.2, 243 y 11.3 LOPJ (STC 115/1990 y 213/1990 ) En idéntico sentido se pronunció el Tribunal Supremo (S.T.S. 20.2.90 ) al declarar que "no cabe admitir el carácter de insubsanable del defecto procesal de insuficiencia o ilegalidad del poder".

Por otra parte, no puede olvidarse que el Tribunal Constitucional ha declarado (S.T.C. 174/98 y 133/) que "tanto la presencia del procurador como la firma del letrado son requisitos de cumplimiento subsanable y sólo cuando no hayan sido subsanados tras habérsele dado a la parte la oportunidad para ello podrán servir como motivos de inadmisibilidad sin lesionar el Derecho a la tutela judicial efectiva" ...En este sentido, insistiendo en lo que se ha dicho, el Tribunal Constitucional, en Sentencia más reciente , de fecha 11 nov. 2002, ha afirmado que el Derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden subsanarse, de manera que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales estén de acuerdo con el Derecho mencionado, es necesario que , además el requisito incompleto, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable, o que, siendo subsanable no haya sido corregido ... a pesar de que por el órgano judicial le haya otorgado esta posibilidad, tal y como prevé el 11.3 de la LOPJ (Sentencias del Tribunal Constitucional 147/1997, de 16 septiembre 122/1999, de 28 junio y 153/2002 , de 15 julio )...De acuerdo a lo anterior, como señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002, de 25 febrero, "los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes , guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (artículos 11.3, 240.2, 242 y 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicia l)".

Y en la ponderación mencionada es necesario que los órganos judiciales tomen en consideración no solo la entidad del defecto y su incidencia en la finalidad perseguida en por la norma infringida , sino también su trascendencia para las garantías procesales de las otras partes y la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en cuanto al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (Sentencias del Tribunal Constitucional 213/1990, de 20 dic., 41/1992, de 30 mar., 145/1998, de 30 jun. 285/2000, de 27 nov ).

En la misma línea, ha dicho este tribunal que si el órgano judicial no hace lo posible para subsanar el defecto procesal que pueda considerarse subsanable o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que aquellas responden, la Resolución judicial que cerrase la vía del proceso seria incompatible con la efectividad del Derecho a la tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 149/1996 , de 30 set. y 285/2000, de 27 nov .), ya que los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo cual su cumplimiento no presenta siempre el mismo valor obstativo, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede conseguirse sin detrimento de otros bienes y Derechos dignos de tutela, ha de procederse a la subsanación del defecto (Sentencias del Tribunal Constitucional 180/1987, de 12 nov. , 213/1990, de 20 dic., 63/1999, de 26 abr., 153/2002, de 15 jul ).

En suma, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido , cuando este sea susceptible de reparación , depende del contenido normativo del mismo artículo 24 de la Constitución Española que impone al juez un deber de favorecer la defensa de los Derechos e intereses cuya tutela se reclama, sin denegar la mencionada protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una Resolución de inadmisión o de eficacia equiparable (Sentencia del Tribunal Constitucional 285/2000, de 27 no v.).

Finalmente, ha de destacarse que , en la Sentencia mencionada de fecha 11 nov., de forma concreta y expresa, el Tribunal Constitucional alude a su reiterada doctrina relativa a considerar subsanables los defectos formales relativos a la intervención de Procurador o a acreditación de su representación, por lo cual en estos supuestos ha de conferirse a las partes la posibilidad de subsanarlos antes de impedirles el acceso al proceso (Sentencias del Tribunal Constitucional 163/1985, de 2 dic., 132/1987, de 21 jul., 174/1988, de 3 oct. , 213/1990, de 20 dic., 133/1991, de 17 junio, 104/1997 , de 2 junio, 67/1999, de 26 abr. y 285/2000, de 27 nov .). .."

Así pues , y como conclusión, los órganos judiciales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando, siempre que sea posible, la subsanación del defecto a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva (SST.C. 163/1985 , de 2 de diciembre, 117/1986 , de 13 de octubre,140/1987, de 23 de julio , 5/1988, de 21 de enero, 164/1991, de 18 de julio ) por cuanto, estando en juego el Derecho de toda persona a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una primera decisión judicial, que es un Derecho que nace directamente de la Constitución y un elemento esencial del contenido del Derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , la subsanación de los defectos o irregularidades procesales que, eventualmente, puedan presentarse en la demanda o en el procedimiento seguido en la instancia que puedan ser obstáculo de la decisión de fondo de la pretensión ejercitada en el proceso debe estar presidida, según ha quedado señalado , por el principio pro actione; los requisitos procesales, dirá la Sentencia del TC de 16 de septiembre de 1997, "no tienen sustantividad propia , sino que constituyen medios orientados a conseguir ciertas finalidades en el proceso, de forma que sus eventuales anomalías, cuya valoración corresponde a los órganos judiciales, no pueden, sin embargo , ser convertidas en meros obstáculos formales impeditivos de una respuesta judicial o de la continuación del proceso, resultando obligada una interpretación presidida por un criterio de proporcionalidad entre la finalidad y entidad real del defecto advertido y las consecuencias que de su apreciación puedan seguirse para la efectividad del Derecho a la tutela judicial, perspectiva que favorece, por tanto, la subsanación del defecto siempre que sea posible ya que, si bien del art. 24.1 CE no cabe deducir la imposición de un trámite de este tipo, sí impide este precepto la cláusula de un procedimiento por defectos que pueden subsanarse sin perjuicio para otros Derechos o intereses."

Tomando en consideración todo lo expuesto , teniendo en cuenta la finalidad procesal de la asistencia técnica y/o representación procesal y doctrina jurisprudencial aludida, si bien es cierto que el Juzgador a quo incurrió en defecto procesal al admitir la demanda sobre presupuestos de valoración erróneos de acreditación de representación procesal (anunciada en su materialización apud acta ante el Juzgado al que correspondiera la demanda en turno de reparto), se entiende que dicho quebrantamiento de forma del juicio no determina nulidad de actuaciones en los términos pretendidos por la parte apelante en cuanto del mismo no necesariamente se irrogó indefensión para la misma, entendida esta última en los términos reflejados en el fundamento jurídico segundo. Así, ciertamente la falta de otorgamiento del poder " apud acta" con ocasión de la presentación de la demanda suponía un defecto procesal, pero ello no determinaba necesariamente la inadmisión a trámite de la demanda sino la habilitación de la posibilidad de trámite de subsanación; trámite llevado a efecto por la parte apelada - evidenciado error- tan pronto fue requerido por el Juzgador a quo al efecto, permitiendo la convalidación - en términos de efectividad- de los trámites procesales defectuosos incialmente de parte y posteriormente de índole judicial (estos últimos no afectados necesariamente de nulidad de pleno Derecho desde los condicionamientos expuestos).

QUINTO.- Del mismo modo no cabría la declaración de nulidad en la toma en consideración del error incardinado en la demanda en la identificación del demandante cambiario como S.A., siendo la misma S.L. , por cuanto, constituyendo dicha circunstancia mero error material de la parte ahora apelada, el mismo (evidenciado en cuanto tal en el proceso, fundamentalmente en el contexto de la propia documentación - folios 53 y ss- presentada por la parte apelante) no determinó confusión alguna en la demandada cambiaria a los fines de correcta identificación de la mercantil actora , como lo evidenca el núcleo de argumentaciones contenidas en su demanda de oposición cambiaria, fundamentalmente en lo que afecta a aquellas excepciones con pretendida base en el artículo 67 de la ley Cambiaria y del cheque, o incluso alguna de índole procesal como la declinatoria de jurisdicción; evidenciado dicho error material de la parte actora, la mera apreciación por el Juzgador de error material manifiesto - aún inducido por otro de la parte demandante cambiaria-, a los efectos de rectificación de la denominación social de la entidad demandante en resoluciones judiciales, no integra quebrantamiento esencial de normas del juicio determinantes de indefensión con trascendencia a efectos de nulidad de actuaciones , ni vulneración del art. 214 de la LEC ni, por último, supone hacer ineficaces las posibilidades de válida y oportuna oposición de la parte demandada cambiaria en el contexto del art. 824 de la LEC.

SEXTO.- Entrando ya en consideraciones sobre oposiciones cambiarias, alude la parte apelante a vulneración del art. 94 de la LC y Ch, en función de la extensión del pagaré en favor de Piscinas Ivoyca S.A., mercantil inexistente , cuando la apelada - con quien se mantuvo la relación negocial base de la emisión del pagaré soporte del proceso cambiario que nos ocupa- fue la mercantil Piscinas Ivoyca S.L. .

Dejando al margen, en cuanto ya analizadas, las cuestiones que inciden en lo resuelto en los fundamentos jurídicos anteriores, es cierto que el pagaré base de la demanda cambiaria (en lo que el representante legal de la parte ahora recurrente asumió como posiblemente un error por su parte en la emisión del mismo) no obstante haberse emitido en las relaciones negociales entre la apelante y la mercantil Piscinas Ivoyca S.L. (con CIF B-03985280), reflejaba como identidad de la persona a quien había que efectuar el pago la mención " Piscinas Ivoyca S.A."; pues bien, como puso de manifiesto el Juzgador a quo, asumiéndose por la parte demandante de oposición cambiaria , en trámite de interrogatorio, la emisión del pagaré y destinatario efectivo del mismo a modo de beneficiario , el mero error (aún cuando se partiera de la tesis del carácter involuntario del mismo) del emitente/firmante del pagaré en la mención aludida no invalida el efecto cambiario a los fines pretendidos por el causante del mencionado error por cuanto, de la puesta en relación del efecto cambiario aludido con lo documentado en autos, queda probada la identidad de la sociedad actora como destinataria y tenedora legítima del pagaré (así, en la puesta en relación del contrato de documentación del negocio causal entre partes con notas informativas del registro mercantil y las propias manifestaciones del legal representante de la parte ahora apelante en trámite de interrogatorio en primera instancia), aún cuando se aluda erróneamente a su configuración societaria; todo ello más que suficiente para entender válidamente cumplida la formalidad exigida en el art. 94.5 LC y Ch, obedeciendo mas bien la utilización de las iniciales S.A. cuando debía ser S.L. a un mero error que tampoco puede tener los efectos invalidantes pretendidos; todo ello perfectamente valorado por la Sentencia apelada.

SÉPTIMO.- El proceso cambiario, en la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de Enero ) , tal y como ha venido reseñándose doctrinalmente, aparece delimitado en su naturaleza como un proceso especial que, con independencia de su susceptibilidad de configurarse como una variedad documental del proceso monitorio, surge en todo caso como un proceso sumario, declarativo y de cognición limitada. Proceso sumario, que , por tanto , no consiente el planteamiento, discusión y Resolución de relaciones jurídicas complejas, ni siquiera de todas las consecuencias que se deriven de la relación jurídica causal, en cuya virtud se haya librado el documento cambiario en cuestión, debiendo desenvolverse la función jurisdiccional (tal y como esta Sala ha tenido oportunidad de definir en otras ocasiones con motivo de la valoración del antiguo juicio ejecutivo cambiario en argumentación trasladable al presente) dentro de los límites Impuestos , de una parte, por la concurrencia de los requisitos exigidos por ley para otorgar corrección formal desde el punto de vista de la legislación cambiaria a los títulos base de la demanda que dio origen al proceso y , por otra parte, por la corrección de los motivos de oposición aducidos de adverso, con ocasión de la formalización de la demanda de oposición, que vengan a desvirtuar o privar de eficacia a dichos títulos.

El art. 824-2 de la LEC, tras reseñar que la oposición se hará en forma de demanda, dice que "... el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra , el cheque o pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque"; art 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque modificado en su último párrafo por la Disposición Final Décima 1, reseñando que frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones enumeradas en el referido artículo.

Por tanto, más allá de la coherencia lógico-jurídica introducida en el marco de la modificación alegada del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, el nuevo sistema, en lo referente a motivos y causas de oposición , no ofrece un cambio sustancial frente al anterior, siendo por lo tanto trasladable la doctrina sobre motivos y causas de oposición cambiaria elaborada subsistente el procedimiento ejecutivo cambiario cuya normativa procesal aparece derogada al nuevo proceso cambiario.

Tomando en consideración lo anterior, la complejidad de relaciones contractuales entre partes (asociadas a contrato de arrendamiento de obra) con obligaciones pecuniarias diversas (sometidas a cierto grado de variabilidad en las previsiones afectas a posibles modificaciones del proyecto en su repercusión a efectos del precio final pactado, y ello al margen de posibles ampliaciones etc) en principio asociadas a pago por obra (con posibilidad de aplazamientos asociados a la expedición, por la demandada cambiaria/demandante de oposición cambiaria, de efecto/s), previsión de dinámica de liquidación (más allá del posible alcance de cobertura asociada al libramiento del concreto pagaré que nos ocupa) - a la que, por otra parte , no responde estrictamente la documentación aportada a autos (y ello en la dicción de la cláusula decimonovena B a que alude la parte apelante, al margen de cualquier consideración que pudiera hacerse entre identificación pretendida de términos llevada a efecto entre facturación y cobro)-, la variabilidad o no del sistema de pagos, así como la materialización de dicha liquidación del conjunto de relaciones y/u obligaciones entre partes no pueden , tal y como se ha dicho en párrafo/s anterior/es, constituir objeto del debate y Resolución en este proceso por exceder del mismo, no siendo posible derivar este proceso a lo que, en su caso, debería ser el objeto del correspondiente juicio declarativo cuyo planteamiento quedará siempre a salvo entre las partes de conformidad con lo establecido en el art. 827 de la LEC -Ley 1/2000 de 7 de Enero - que aparece como heredero del art. 1479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en la interpretación que de este último se venía verificando en el ámbito doctrinal y jurisprudencial.

Añadir asimismo que, integrando el pagaré una promesa pura y simple de pago , por la parte demandante de oposición cambiaria, a quien correspondía la carga procesal al efecto, no se acreditó, de forma suficiente, que el libramiento del concreto pagaré base del proceso cambiario que nos ocupa (y en el contexto de relaciones asociadas al contrato de arrendamiento de obra otorgado entre las partes) correspondiera a efecto de favor en contradicción con el sistema de pagos pactados a fin de instrumentalizar o dotar de contenido a la excepción de falta de provisión de fondos, debiendo recordarse igualmente que, al margen de cualquier consideración recogida por un sector doctrinal sobre la base de las dificultades (cuando no imposibilidad en alguno de los casos ) de promoción de excepción de falta de provisión de fondos asociada a presunto incumplimiento causal en relación a pagarés que, por su propia naturaleza, se configuran como promesa pura y simple de pago , en todo caso, la doctrina jurisprudencial otorgada con ocasión de pronunciamientos en materia de juicio ejecutivo cambiario (trasladable como se ha dicho en el análisis de los motivos de oposición al amparo del art. 67 de La Ley Cambiaria y del Cheque no alterado sustancialmente en su configuración por lo que a excepciones extracambiarias se refiere y a los efectos que nos ocupa) viene reconociendo con carácter general - como asume el Juzgador a quo- la posibilidad de alegar la citada excepción pero siempre y cuando la misma se refiera a un incumplimiento total, esencial, patente y/o categórico de las obligaciones asumidas por la parte ejecutante ("exceptio non adimpleti contractus"), no pudiendo, sin embargo, encajarse en el marco legal del juicio sumario ejecutivo los supuestos de incumplimientos contractuales parciales, irregulares o defectuosos ("exceptio non rite adimpleti contractus") en cuanto se configuran como cuestión compleja que queda fuera de los presupuestos de la admitida excepción de incumplimiento total del contrato , y ello en cuanto la inclusión de la citada exceptio non rite adimpleti contractus constituiría una desnaturalización de la acción base de proceso sumario, desbordando con ello el cauce procesal de este procedimiento de ámbito de cognición limitado en el que la cuestión de fondo ha de tratarse con la sumariedad y limitaciones que su propia naturaleza impone y que justifica el tenor del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque (en este sentido, reseñar la reiteradísima doctrina establecida de forma generalizada en el marco del anterior ejecutivo, y en interpretación del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, por las Audiencias Provinciales en sus resoluciones, como, a título de ejemplo y sin afán de exhaustividad , SSAP de Asturias 30-4-1992 , Girona 27-4-1992, Zaragoza 29-10-1992, Córdoba 15-1-1993 y 21-9-1994, Madrid 9-12-1993 , Almería 17-3-1993, Granada 27-2 y 28-9-1993, Murcia 15-1-1994, León 14-1 y 24- 10-1994, así como 1-3-1996,, Jaén 8-11-1994, Málaga 21-3 y 29-6-1994, Navarra 22-11-1994 y 3-2- 1995 , Zamora 20-11-1994, Cáceres 11-10-1996, Alicante 1-2-1995, 5 y 12-11-1999,17-12-1999 ,18-2- 2000,26-10-2000, 13-9-2001, etc )

En base a todo lo expuesto procede la desestimación del motivo de recurso recepcionado en la alegación tercera del mismo.

OCTAVO.- Por último , y aún cuando no consta suficientemente clarificado si se verifica reproducción de excepción procesal afecta a falta de habilitación del Letrado de la parte actora por no estar colegiado en el Colegio de Abogados de Alicante, decir que ello no habría determinado sin más la nulidad afecta a la admisión a trámite de la demanda cambiaria en cuanto, como puso de manifiesto este Tribunal en auto de fecha 17-2-2005, "... habida cuenta de lo establecido por el art. 17 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real decreto 658/2001 de 22 de Junio que, acogiendo en este sentido lo establecido en el art. 5.3 de la Ley 7/1997 de 14 de Abril sobre medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios Profesionales, ha venido a reconocer el sistema de colegiación única permitiendo que todo Abogado incorporado a cualquier Colegio de Abogados de España pueda prestar sus servicios profesionales libremente en todo el territorio del estado , sin otra exigencia que la comunicación de su actuación al Colegio en cuyo ámbito haya de intervenir por los diferentes cauces que contempla la norma; requisito este que, según se desprende del apartado 3 de dicho artículo , tiene un alcance meramente interno o colegial, sin enervar el presupuesto de habilitación legal contemplado en el art. 31.1 de la L.E.C. ...". Todo lo anterior al margen de lo contenido en los documentos a los folios 182 y 183.

NOVENO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , procede la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante cuyas pretensiones han sido desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Fernández de Bobadilla (habiéndose personado en esta segunda instancia la Procuradora Sra. Ortega Ruíz), en nombre y representación de la mercantil BENITUR S.A. - asistida por el letrado Sr. Domingo García-, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Tres de Benidorm (Alicante) en fecha veinticinco de Abril de dos mil cinco, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia , interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.