Sentencia Civil Nº 130/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 506/2006 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 506-A/06

SENTENCIA NÚM. 130

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de Abril de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora D. Romeo Y Dª. Paula , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Fernández Arroyo y dirigida por la Letrada Dª. Tatiana Escudero Zurbano, y como apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 BLOQUE NUM000 , representada por el Procurador Sr. González Lucas con la dirección del Letrado D. Martín Marcos Oyarzum.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 823/04, se dictó sentencia con fecha 20 de Octubre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO la demanda inicialmente interpuesta a instancia D. Romeo y Dª. Paula contra la comunidad de Propietarios DIRECCION000 sita en la calle DIRECCION001 nº NUM001 de Alicante DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a esta última de los pronunciamiento de la demanda con condena en costas a la demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 506-A/06, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 17 de Abril de 2007, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestimó la demanda articulada por los ahora apelantes en la que se impugnó el acuerdo adoptado por la comunidad de Propietarios demandada, argumentando en síntesis que la acción de impugnación estaba caducada cuando se presentó la demanda, al haber transcurrido el plazo de tres meses que establece el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En el primer motivo y respecto a las argumentaciones de la Sentencia relativas a la falta de citación para la junta en la que se adoptó el acuerdo impugnado, se alega que en la demanda no se cuestionaba la realidad de la citación, e incluso se asumía que la falta de asistencia respondía a motivos personales, lo que en efecto se constata aunque no tiene incidencia en lo que ha de resolverse.

Como destaca el recurso y la demanda el acuerdo impugnado, por el que se permitía la instalación en la cubierta del edificio de un aparato de aire acondicionado a otro propietario, se adoptó en el apartado de ruegos y preguntas de la junta celebrada el 28 de Enero de 2004.

SEGUNDO.- Para decidir si la impugnación ha de ejercitarse en el plazo de tres meses o en el de un año, ha de atenderse tanto a la forma de adopción del acuerdo como a su contenido.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo , también aplicada por esta Sala en varias resoluciones, tiene establecido que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas , por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios, y asó lo mantienen la Sentencia de dicho Tribunal de 18 de Septiembre de 2006, que cita las de 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995.

En consecuencia, como la forma de adopción del acuerdo es contraria a lo que establece la propia Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 16.2 que exige que en la convocatoria figuren los asuntos a tratar, y el mismo artículo establece el procedimiento para que cualquier propietario pueda proponer que la junta aborde un tema de su interés.

Como el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que el plazo de tres meses no será aplicable para acuerdos contrarios a la Ley, el plazo a aplicar es el de un año, y en este caso como la demanda se presentó el 8 de Julio de 2004 , ese plazo no había transcurrido, por lo que la excepción de caducidad no debió ser acogida.

Tampoco desde el punto de vista material, esto es, teniendo en cuenta el contenido del acuerdo comparte la Sala el criterio de la sentencia, ya que afecta a elementos comunes, al estar instalado sobre la cubierta del edificio , elemento que recoge expresamente el artículo 396 del Código Civil, y al que es aplicable el artículo 12 de la Ley especial, habiéndose procedido además a perforar las chimeneas a las que confluyen los tubos de ventilación y siendo susceptible de ocasionar molestias, no podía adoptarse por simple mayoría, por lo que procede, con acogimiento del recurso , la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda.

TERCERO.- Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada, aplicando así los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante de fecha 20 de Octubre de 2005 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución , y en su lugar, estimando la demanda planteada por D. Romeo y Dña. Paula contra la comunidad de Propietarios DIRECCION000, debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo adoptado en la junta 28 de enero de 2004 que autoriza la instalación de aparato de aire acondicionado en la terraza y tubo por el hueco de ventilación, imponiendo a la Comunidad de Propietarios demandada el pago de las costas de la instancia. No se hace declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.