Sentencia Civil Nº 130/2007, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 457/2006 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección 1ª

SENTENCIA NUMERO 130

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, veintidós de febrero de dos mil siete.

La Iltma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala nº 457/06, dimanante del Juicio Ordinario

nº 55/06 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 6 de Lugo sobre reconocimiento derechos hereditarios;

siendo apelante Edurne , Pilar y Carla , representado por el procurador Sr. Pardo Paz y

asistido del letrado Sr. García Dacal y apelado Dña. Silvia , representado por, el procurador Sr. Vila Varela y asistido

de la letrada Sra. Saavedra Castro; actuando como ponente la Presidenta, Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2006, el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Silvia contra Edurne , Pilar Y Carla y en tal sentido: 1.- Declarar que la actora es heredera forzosa de su madre Dª Marina . 2.- Declarar la preterición no intencional de la demandante en el testamento de Dª Marina , anulando la institución de heredero testamentario y declarando por tanto la sucesión ab intestato de la causante con todos los efectos que le son inherentes según el Código Civil y notificando la resolución al Registro General de Actos de última voluntad. 3 .- Declarar la nulidad de los actos de partición y enajenación de los bienes hereditarios que hayan podido llevar a cabo por parte de los hijos matrimoniales tras el fallecimiento de Marina . 4.- Condenar a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones y al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Edurne , Pilar y Carla , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto declara la preterición no intencional, anulando la institución de heredero testamentario y declarando la sucesión "ab intestato"

PRIMERO.- Interponen recurso de apelación las demandadas, únicas herederas testamentarias de la causante Dña. Marina , según testamento notarial de 29 de julio de 1.988, donde resultó mejorado Dña. Edurne , con legítima estricto. Dña. Pilar y Dña. Carla , contra la sentencia apelada que declaró la preterición no intencional de Dña. Silvia cuyo reconocimiento de hija no matrimonial se llevó a cabo el 13 de Noviembre de 1.989, debidamente inscrito en el Registro Civil, con la indicación de la causante de que "gozará de todos los beneficios que el C.C establece para las hijas no matrimoniales". Se invoca en el recurso, como también en la contestación, que no existe preterición alguna, por cuanto Dña. Marina había realizado atribuciones patrimoniales en 1.945 a Dña. Silvia "en cantidad superior a la que la finada había otorgado al resto de las hijas", lo que constituye una simple hipótesis pues se ignora el caudal partible y valor de los bienes donados a los demás herederos.

Pues bien; el motivo no puede ser atendido salvo en la forma que a continuación se pasa a exponer. Existió al entender de la sala una. PRETERICIÓN TESTAMENTARIA pero intencional, con efectos diferentes a los señalados en la sentencia de instancia. La compareciente omitió en su testamento la existencia de una heredera forzosa, a sabiendas que tenía una hija extramatrimonial. Al margen del hecho biológico, ya el 6.II.1.945 compareció ante Notario con su "hija", a la que reconoció formalmente después del testamento otorgado. No se comparte la interpretación que efectuó la sentencia apelada en cuanto al documento últimamente aludido; ello, por que en efecto ante el Notario se dijo lo que se dijo, madre e hija comparecen, y la Srta. Silvia "aporta de su peculio particular 5.000 ptas", cantidad que la demandante negó dar -su edad no lo haría creíble-, siendo lógico que su madre biológica lo hiciera, pues se aportó como dote, comprometiéndose su futuro esposo, mejorado a su vez por sus padres, a una serie de obligaciones. Nótese que en el interrogatorio simplemente se dice que "no tiene constancia" que su marido recibiera nada. A su vez la madre al resto de sus hijas matrimoniales con motivo de capitulaciones matrimoniales efectuó donaciones, indicándose que los bienes pertenecían a la demandante y su esposo "con cargo al tercio de libre disposición" el 20 de mayo de 1.955 a Dña. Marina y el 30.XII.1.958 a sus otras dos hijas matrimoniales Dña. Pilar y Dña. Edurne "quedando las donatarias relevadas de la obligación de colacionar los bienes donados en la herencia de los donantes".

Desconoce la sala el caudal partible, y no es objeto de este pleito dado los términos de debate determinarlo, pero lo que no puede pretenderse es que en base al documento de 6.II.1.945 no exista preterición.

Las donaciones o escritura en cuestión no evitan la preterición y tanto la Doctrina mayoritaria como unánimemente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, exigen como mínimo la mención en el testamento de la donación colacionable que en efecto se da por probado que se dio como dote a la preterida. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 1.908 así lo entendió, hay preterición cuando no se mencionada en testamento al descendiente aunque haya recibido éste donación inter vivos con el carácter de anticipo de legítima. La tantas veces traída por la Doctrina como referencia sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1.981 , hay que entenderla también en sus justos términos, se permitió el complemento de la legítima por que no había preterición, al mencionarse en el testamento a un heredero forzoso, aclarando que no se le dejaba nada por que ya se le había dejado en vida, de ahí el ejercicio del art. 815 del Código Civil .

SEGUNDO.- Una interpretación conjunta de la Jurisprudencia escasa del Tribunal Supremo recaída sobre tal institución jurídica (sentencias Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.005, 29 de octubre de 2.004, 9 de Julio de 2.002, 23 de enero de 2.001, 6.IV.98, 13 de Julio de 1.985, 9 de octubre de 1.975 e incluso más antiguas) conducen a entender que la regla general debe ser la preterición intencional, que además tiene efectos más leves, siendo la excepción, la preterición errónea la que debe probarse. La versión vigente del art. 814 trata en su último inciso, de despejar el campo de acción de la voluntad del testador a la que no opone otro límite que las legítimas. La voluntad del testadores ley prevalente, por lo que al heredero forzoso no hay que reconocerle más de lo que rigurosamente le reconoce la Ley (Sentencias del Tribunal Supremo de 17.7.1985 ), debiendo reducirse la institución de heredero "antes que las legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias". Véase que en el caso sometido a la consideración de esta alza se mejora a una hija matrimonial a las otras dos matrimoniales se les deja la legítima corta, no pudiendo sin más, no respetándose tal voluntad anular la sucesión testamentaria y abrir un "ab intestato". El efecto menor será reducir la institución de los herederos, para que la preterida no salga perjudicada en su legítima corta. La ley deja las cosas de igual modo que si el causante, que no puede desheredar a un legitimario sin causa para ello, y desea darle el mínimo legal -como así se apuntó en el reconocimiento, siendo tras la Constitución de 1.978 los hijos matrimoniales y extramatrimoniales iguales ante la Ley-, lo hubiera hecho así en testamento. La preterida no va a obtener más que la legítima corta, porque el Tribunal Supremo claramente en la Doctrina sentada "ad exemplum" en las sentencias de 13 de julio de 1.985 y 5 de octubre de 1.991 , equiparan la omisión de un heredero forzoso cuya existencia conoce el testador con la desheredación, trayendo a colación al efecto el art. 851 del Código Civil . En definitiva se anulará la institución de herederos en cuanto se perjudique su legítima corta, determinándose con arreglo a derecho, ingresando en la comunidad de herederos como sucesor universal, y por su legítima corta.

TERCERO.- Examinado de tal forma la cuestión fáctica y jurídica, no se comporta en modo alguno lo argumentado como alegación cuarta en el recurso de apelación, ya que no es un pronunciamiento superfluo el que la Sra. Silvia sea tenida por heredera forzosa, ello por que constituye el presupuesto necesario de la declaración de preterición, y lo que se está negando por la recurrente es que la hermana de vínculo sencillo no entre en la sucesión, sino que complemente la legítima. Como ya se adelantó estamos en presencia de una verdadera preterición intencional y la condición de heredera forzosa de la preterida debe producir los efectos oportunos.

Finalmente los demandados no admitieron una preterición no intencional, sino que procedía un complemento de legítima, negando preterición alguna.

CUARTO.- Insistiéndose, a la vista de los términos de la oposición al recurso en que no existió una donación en la escritura de 6.11.1945, donde la causante comparece con su marido, y asistido por este, donde por tal razón se dice que es de su peculio particular la dote estimada que se aportó según lo razonado no por ella, sino por su madre biológica "obligándose a constituir hipoteca legal -su futuro esposo- con los bienes que adquiera o con los adquiridos de sus padres tan pronto como legítimo su titulación o bien se obliga a comprar fincas para la contrayente, a mayor abundamiento", el que no se menciona la donación no impide a la sala, tal como se admitió en el interrogatorio qué el dinero no lo aportó la jovencísima Silvia .(nacida el 30 de junio de 1.925), y el compromiso adquirido por su marido; ante Notario, solo se justifica por la aportación efectuada, no para "guardar las apariencias", cantidad que se recibió por su futuro esposo, según se manifestó ante Notario, lo que no ha sido destruido como dote estimada.

Finalmente y de acuerdo con tal interpretación, a los efectos que nos ocupan, la preterición existió, aunque hubiera existido tal donación cuyo efecto será importante para determinar la legítima.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación articulado conduce a no hacer una especial imposición de costas, en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se entiende que la demanda de instancia en su estimación también es parcial, siendo de aplicación el art. 394 n° 2, pues se desestima el petitum n° 2 articulado con carácter de principal, y se estima el subsidiario petitum n° 3, por lo que tampoco se hace una especial imposición de costas en la instancia, lo que también vendría dado por la especial complejidad fáctica y jurídica del presente caso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentenciada dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 6 de Lugo de 31 de Julio de 2.006 , manteniéndose el pronunciamiento 1º, declarando que la actora es heredera forzosa de su madre Dña. Marina , revocándose el pronunciamiento 2° pues se declara la preterición intencional de la demandante en el testamento de su madre, debiendo reducirse la institución de heredero antes que los legados, mejoras, y demás disposiciones testamentarias, reconociéndosele su legítima corta como heredero forzoso. Se confirma el pronunciamiento 3º y en cuanto al 4° se revoca en parte al no hacerse una especial imposición de costas en la instancia, manteniéndose la declaración de condena a pasar por tales declaraciones. No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- Firmada la anterior sentencia por los Magistrados se hace pública incorporándose al Libro de Sentencias. Doy fe.