Sentencia Civil Nº 130/2007, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 80/2007 de 02 de Julio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 130/2007

Presidente

D.JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Dª. BLANCA GESTOALONSO

En Pamplona/Iruña, a 2 de julio de 2007.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 80/2007, derivado del Separación contencioso nº 85/2006 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, D. Alberto , representado por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y asistido por el Letrado D.IGNACIO GONZALEZ PORTERO; parte apelada-impugnante Leticia , representada por la Procuradora Dª.ANA IMIRIZALDU PANDILLA y asistida por la Letrada Dª CLARA Mª GARCIA IRICIBAR.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma Sra. Magistrada suplente Dª BLANCA GESTOALONSO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de noviembre de 2006, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Separación contencioso 85/2006 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por la Procuradora sra Imirizaldu en nombre y representación de Dº Leticia contra D Alberto , representado por el Procurador sr Epalza, declaro la separación de su matrimonio con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se establecen las siguientes medidas definitivas, que sustituyen a las provisionales establecidas en el Auto de fecha 31 de octubre de 2006 en medidas provisionales coetáneas procedimiento nº 93/06 .

1.- La separación definitiva de los cónyuges litigantes, quienes podrán fijar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieren otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.- La disolución del régimen económico matrimonial.

5.- Se otorga el uso del domicilio que era conyugal y ajuar doméstico a la esposa.

6.- Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa la suma de TRESCIENTOS euros mensuales, que ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, cantidad que se actualizará conforme al IPC en enero de cada año.

7.- Se establece una pensión de alimentos a favor del hijo Ismael de DOSCIENTOS euros mensuales que se actualizará conforme al IPC en enero de cada año, cantidad que el padre ingresará en la cuenta que designe la madre, los cinco primeros días de cada mes por meses anticipados y el 50% de los gastos extraordinarios en especial la matrícula de la Universidad de Ismael.No ha lugar a establecer pensión de alimentos a favor de la hija Virginia.

Se desestiman los demás pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

No ha lugar a la imposición de costas.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Navarra( artículo 455 de la LECR ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitándose a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (art. 457.2 LECn )."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Alberto .

CUARTO.- La parte apelada, Dª. Leticia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la sentencia de instancia solicitando la estimación de sus pretensiones.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la esta Sección Segunda, en donde se formó rollo de Apelación sentencias restantes nº 80/2007, señalándose el día 11 de mayo de 2007 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de instancia establece entre otras medidas definitivas inherentes a la declaración de separación del matrimonio constituido por Leticia y D. Alberto , la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa, de trescientos euros mensuales, actualizables conforme al IPC en enero de cada año; y la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo común, Ismael, de doscientos euros al mes actualizables anualmente con el mismo criterio.

Recurre en apelación contra dicha sentencia la representación procesal de D. Alberto precisamente en esos dos extremos, y en la circunstancia de que a la pensión compensatoria de la esposa se le atribuya un carácter no temporal.

En relación con la pensión de alimentos del hijo común, Ismael, alega que en la demanda presentada, se pidió una cantidad de doscientos euros en concepto de pensión de alimentos para ambos hijos, por lo que cabe suponer que serían cien euros para cada uno, y en consecuencia la sentencia incurre en incongruencia al conceder el total, pero sólo para uno de los hijos.

En lo tocante a la pensión compensatoria de la esposa, el apelante aduce que la enfermedad que ha justificado no es impeditiva de una actividad remunerada, no tiene reconocida una invalidez y con anterioridad ha desarrollado durante algún tiempo tareas de asistencia doméstica, por lo que posee experiencia y posibilidad física para hacerlo; en consecuencia, a su juicio, no está justificada la concesión de una pensión compensatoria. Subsidiariamente, para el caso de que se reconozca la pensión solicita que se limite a una duración de dos años.

Por su parte la representación procesal de Leticia se opone al recurso solicitando su desestimación e impugna la sentencia de instancia solicitando que se dicte otra en la que se fije quinientos euros de pensión compensatoria a favor de la esposa cuando se independice el hijo Ismael, que está terminando sus estudios universitarios, y se fije una pensión compensatoria equivalente al cincuenta por ciento de la que percibe el esposo por su jubilación cuando se liquide la sociedad conyugal y cese el derecho de uso de la vivienda a favor de la esposa; alega para ello que la cantidad concedida es insuficiente y en todo caso, las cotizaciones a la seguridad social del esposo que han originado la pensión de jubilación de éste, constituyeron un gasto necesario a partir del rendimiento ganancial; y no hay razón para esperar a un procedimiento nuevo de modificación de medidas, cuando ya desde ahora se conocen las circunstancias y posibilidades económicas de ambos cónyuges.

La representación procesal de D. Alberto se opone a la impugnación de la sentencia aduciendo los motivos que considera adecuados a su postura y solicita que no se tenga en consideración lo que en ella se pide.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Alberto y en lo que se refiere a la pensión de alimentos del hijo común Ismael, cabe señalar que no se discute su derecho a percibir una pensión alimenticia toda vez que ha quedado acreditado que todavía no ha concluido sus estudios de Ingeniería Técnica Industrial. Lo que sí se discute es la cuantía de la pensión, argumentando para ello el recurrente que la cantidad que se le concede por ese concepto es la que se solicitó para ese hijo y para su hermana; siendo así que la sentencia no ha reconocido el derecho de esta última a esa pensión, debido a que tiene trabajo remunerado, entiende entonces el apelante que incurre en incongruencia la resolución, puesto que de lo pedido correspondería la mitad a cada hermano y no la totalidad.

Frente a lo argumentado cabe oponer que es facultad discrecional del Juez "a quo" el establecimiento de la cantidad que, tras valorar las circunstancias del caso concreto considere idónea, para la pensión alimenticia filial, de conformidad con lo prevenido en el artículo 103 del Código Civil , sin que sea preciso que coincida con lo solicitado en la demanda, puesto que en la adopción de esta medida no rige el principio dispositivo.

Sentado pues que no concurre en incongruencia en la concesión de la pensión de alimentos al hijo común Ismael, no habiendo otros argumentos que justifiquen la modificación del importe concedido, la Sala considera que se debe mantener la cantidad establecida en la sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria de la esposa, no se ve la necesidad de que se tenga que demostrar pericialmente una incapacidad permanente para ponderar la dificultad de Leticia para trabajar a los sesenta y dos años, tras no hacerlo habitualmente durante toda su vida, limitándose en su momento a desempeñar tareas externas de asistente de hogar; y en cambio, habiéndose hecho cargo de su propio hogar desde su matrimonio en el año 1969. Es obvia su dificultad, por su falta de capacitación, su edad y su precario estado de salud que sin duda queda de manifiesto con el certificado médico aportado.

Por otra parte, no cabe olvidar que el dinero de procedencia de la pensión compensatoria es, a su vez, el producto de la pensión de jubilación de D. Alberto , que ha llegado a esa situación al concluir su propia vida laboral; por lo que resulta un verdadero contrasentido que ahora pretenda que su ex esposa acceda al mundo laboral, siendo ambos coetáneos. Por el contrario, debe considerarse que ambas vidas laborales han llegado a su fin; una de ellas ha sido reconocida explícitamente con la pensión de jubilación, pero la otra ha colaborado en tal medida a la anterior,- haciéndose cargo de las tareas del hogar-, que de modo implícito debe verse reconocida también con la pensión compensatoria que, además, debe mantenerse con carácter de atemporalidad por las razones antes expuestas de dificultad de acceso en el mercado laboral también en el futuro.

CUARTO.- Por las razones expuestas debe desestimarse el recurso de apelación, imponiendo las costas procesales causadas por la interposición del mismo a la parte recurrente, artículo 398.1 LEC .

QUINTO.- La representación procesal de Dª Leticia impugna la sentencia en los extremos expuestos en el fundamento de derecho primero de la presente resolución.

Al respecto cabe señalar que no ha lugar a fijar desde ahora una pensión compensatoria de futuro con dos sucesivas modificaciones en función de las dos circunstancias aludidas por la parte impugnante. La pensión compensatoria, al igual que cualquier otra medida inherente a la disolución del matrimonio, debe determinarse en función de las circunstancias que acompañan a la situación personal y económica de los cónyuges en el momento en que se adopta. Y, precisamente, porque esas situaciones no son estáticas, si no dinámicas, está prevista legalmente la modificación de medidas que podrán llevarse a cabo, precisamente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias habidas en el momento de su adopción (artículos 91 y 100 del Código Civil ); pero no pueden anticiparse a una eventual alteración de esas circunstancias, por lo tanto no consumada. En el caso concreto de la pensión compensatoria habrá de estarse para su modificación, como señala el artículo 100 del Código Civil, a las alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; circunstancia, que sólo podrá apreciarse debidamente en el momento en que, en su caso, tal situación concurra.

QUINTO.-Por los argumentos expuestos debe desestimarse la impugnación de la sentencia, imponiendo las costas procesales causadas por dicha impugnación, a la parte impugnante artículo 298 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA, en nombre y representación de D. Alberto , frente a la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2006, dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Pamplona/Iruña , en autos de Separación contencioso nº 85/2006 , y desestimando asimismo la impugnación a la sentencia formulada por la procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA en representación de Dª Leticia , debemos confirmar la sentencia apelada. Imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en el recurso de apelación y, a la parte impugnante las costas causadas por la impugnación de la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.